Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 3116595/RS (2025/0463040-1)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: UNIMED SERRA GAUCHA/RS COOPERATIVA DE ASSISTENCIA A SAUDE LTDA
ADVOGADOS: RAFAEL LIMA MARQUES - RS046963
MATHEUS LINHARES DEMCZUK - RS121743
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL
ADVOGADO: TIAGO LUCCHESE SCARPETTA - RS113528
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL
ADVOGADO: TIAGO LUCCHESE SCARPETTA - RS113528
AGRAVADO: UNIMED SERRA GAUCHA/RS COOPERATIVA DE ASSISTENCIA A SAUDE LTDA
ADVOGADOS: RAFAEL LIMA MARQUES - RS046963
MATHEUS LINHARES DEMCZUK - RS121743
DECISÃO Trata-se de recursos especiais interpostos pelo MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL e por UNIMED SERRA GAÚCHA/RS COOPERATIVA DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE LTDA., que se insurgem contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado (fl. 83): REJULGAMENTO DETERMINADO PELO STJ. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. DEVER DE RETENÇÃO. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA QUE DESOBRIGA A RETENÇÃO. 1. O suposto entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da existência de caráter empresarial na prestação de serviços quando haja tipo societário de sociedade limitada, distribuição de lucros, presença de empregados ou mesmo de filiais, não está cristalizado em precedente de observância impositiva ou com caráter vinculante, nas lindes do art. 927 do CPC/15, de modo que improprio o juízo de cassação do acórdão diante das premissas explicitadas (causa julgada), sendo eventualmente caso de reforma do acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça e não de cassação. 2. Caso em que o Município intenta a exigência de substituto tributário, por dever de retenção, de ISS relacionado a serviço de saúde prestado à operadora de plano de saúde. Prestador que inequivocamente se enquadra na tributação privilegiada do art. 9º, § 3º, do Decreto-lei n.º 406/68, de modo que inexiste dever de retenção, na forma do art. 60, §5º, II, do Código Tributário de Caxias do Sul (LCM 12/94). Direito à tributação privilegiada que deriva da lei. Fundamentos da negativa administrativa que não infirmam a tributação privilegiada e que não podem subsistir para o fim de exigência evidentemente indevida. A sociedade médica uniprofissional goza do tratamento tributário diferenciado do ISS (alíquota fixa) ainda que esteja constituída sob forma de responsabilidade limitada, que atue com auxiliares ou colaboradores e que distribua lucro, uma vez que tais elementos não denotam caráter empresarial da exploração. Inteligência do PUIL n. 3.608/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 11/3/2024. Regime de tributação “fixa” que já foi inclusive endossado em sede de mandado de segurança impetrado pelo prestador (n.º 9005892- 46.2017.8.21.0010). RECURSO PROVIDO. Os embargos de declaração opostos pela Unimed Serra Gaúcha foram parcialmente acolhidos quanto à inversão da sucumbência, enquanto os opostos pelo Município de Caxias do Sul foram rejeitados, com a seguinte ementa (fl. 851): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO QUANTO À INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. DEMAIS ALEGAÇÕE QUE NÃO CONFIGURAM VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC E ENCERRAM PRETENSÃO DE REJULGAMENTO. I. Caso em exame Embargos de declaração opostos por ambas as partes contra acórdão que, em rejulgamento do apelo, por determinação do STJ, manteve o entendimento do julgamento anterior, no sentido de prover o recurso da UNIMED, para afastar a exigência de ISS. II. Questão em discussão A questão em discussão nos embargos de declaração do Município, consiste em saber se houve contradição no reconhecimento da tributação privilegiada, diante dos elementos estabelecidos nos autos. No recurso da UNIMED, a questão consiste em definir se houve omissão quanto aos honorários de sucumbência, inclusive quanto às faixas de valor do art. 85, §3º, incisos, do CPC e aos honorários de sucumbência recursal (art. 85, § 11, do CPC). III. Razões de decidir 1. O acórdão embargado não apresenta omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais que justifiquem a interposição dos embargos de declaração pelo Município. Indicação de contradição no julgamento que não se sustenta, na medida em que devidamente enfrentadas as circunstâncias que levaram o Município a concluir pela existência de exploração empresarial da atividade, com a refutação de cada um dos elementos e conclusão pela impossibilidade de manutenção do entendimento da Fazenda Municipal, isto é, com o reconhecimento da tributação privilegiada e inexigibilidade do crédito em discussão. 2. Existência de omissão quanto a um dos argumentos deduzidos pelo Município. Considerando que o julgamento anterior foi cassado pelo Superior Tribunal de Justiça e que não houve, quando do novo julgamento, manifestação a respeito da sucumbência, imperativa a colmatação do vício, reiterando-se a determinação de simples inversão da sucumbência, diante do provimento da apelação. Questão relacionada às faixas percentuais do art. 85, § 3º, incisos, do CPC, que caracteriza inovação em sede de embargos de declaração, uma vez que este ponto não foi objeto do apelo. Ausência de omissão também quanto ao art. 85, § 11, do CPC, uma vez que o provimento do recurso não enseja a fixação de honorários recursais (Tema 1.079 do STJ), de maneira que era dispensável qualquer consideração nesse sentido. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO MUNICÍPIO REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIMED PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Nas razões de seu recurso especial às fls. 874/883, o Município de Caxias do Sul alega violação ao art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968, sustentando o afastamento da tributação privilegiada do Imposto sobre Serviços (ISS) para a sociedade prestadora e, por consequência, o dever da substituta de reter e recolher o imposto. Por sua vez, nas razões de seu recurso especial às fls. 857/870, a Unimed Serra Gaúcha alega violação dos arts. 85, § 3º, II, e 85, § 11, do Código de Processo Civil (CPC), sustentando que os honorários de sucumbência devem ser fixados com base nos percentuais escalonados sobre o proveito econômico obtido e que a verba tem natureza de ordem pública, podendo ser revista a qualquer tempo. Contrarrazões apresentadas às fls. 888/895 e 885/887. Quando do juízo de admissibilidade, os recursos especiais não foram admitidos, razão pela qual foram interpostos os agravos em recurso especial por ambas as partes. É o relatório. Os agravantes refutaram adequadamente a decisão de admissibilidade; passo ao exame dos recursos especiais. Na origem, cuida-se de ação anulatória de débito fiscal, cujo pedido principal visa anular auto de infração e notificação de lançamento de ISSQN contra a substituta tributária, sob o argumento de que a prestadora médica faz jus ao regime privilegiado do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968, no período de 2011 a 2015. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL Nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim se manifestou (fl. 830): “Ocorre que a aferição do caráter empresarial da exploração foi devidamente realizado no julgamento, com a explicitação das premissas de fato que conduziram a conclusão pela inexistência deste (impossibilidade do uso do tipo societário da sociedade limitada, da distribuição de lucros, da presença de empregados ou mesmo de filiais como denotativo do caráter empresarial), conforme trecho subsequente à parte do voto transcrita no julgamento do STJ: ‘Ocorre que a forma privilegiada de tributação deriva da Lei e não do reconhecimento administrativo pelo ente tributante. Aliás, os fundamentos da negativa administrativa, em 2008, foi basicamente o caráter empresarial da exploração realizada pela PROCOR NORDESTE LTDA, mas que são de todo impróprio para justificá-la’. [...] Como se verifica, foi a ausência de caráter empresarial nas situações elencadas pelo Município que endossou a conclusão pela impossibilidade da exigência de retenção do ISS pretendido pelo Município, porquanto exigido não pela sitemática privilegiada do ISS, mas pelo regime ordinário, de sorte que, com a devida vênia, a posição não está em confronto com o orientação do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema”. O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de caráter empresarial e o direito à tributação privilegiada do ISS, afastando o dever de retenção e a exigência do crédito tributário em discussão. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Ainda nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E ANÁLISE CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal local está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que "a tributação privilegiada do ISS exige que a sociedade uni ou pluriprofissional preste serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial" (EDcl no AgRg no AREsp 155.844/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/9/2017, DJe de 19/10/2017). 2. Concluir de forma diversa da do acórdão recorrido, conforme pretendido, exigiria nova interpretação de cláusula contratual, bem como reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstâncias que encontram óbice nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.068.550/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.) Dessa forma, o recurso especial não pode ser conhecido. DO RECURSO ESPECIAL DA UNIMED SERRA GAÚCHA Para o Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível o recurso especial que apresenta razões dissociadas do quadro fático e das premissas jurídicas expostos no acórdão recorrido. É o caso dos autos. Em seu recurso especial, a parte recorrente argumentou que, por se tratar de causa envolvendo a Fazenda Pública, os honorários devem observar os percentuais escalonados do art. 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil, calculados sobre o proveito econômico obtido, indicando, no mínimo, 8% sobre R$ 429.552,50. Sustentou, ademais, que honorários são matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo, e requereu também a aplicação do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil para majoração em grau recursal. Todavia, ao contrário do que a parte recorrente aduziu, o Tribunal de origem decidiu que a discussão sobre os percentuais dos honorários fixados na sentença não foi veiculada no recurso de apelação e, portanto, sua introdução apenas em sede de embargos de declaração configura inovação recursal incabível; limitou-se a sanar omissão exclusivamente para inverter a sucumbência e afastou honorários recursais por entender descabida sua fixação diante do provimento do apelo. Por essa razão, incide no presente caso, por analogia, o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nessa mesma direção: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL […]. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO JULGADO. SÚMULA 284/STF. […] 3. É inadmissível o recurso especial que apresenta razões dissociadas do quadro fático e das premissas jurídicas expostos no acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”). […] 7. Agravo interno conhecido parcialmente para, na parte conhecida, negar-se-lhe provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.700.429/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 29/4/2021.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONVÊNIO. MODERNIZAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. EXECUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. RESSARCIMENTO. MUNICÍPIO. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA DA SENTENÇA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. […] III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é firme no sentido de que se o recorrente apresenta razões dissociadas dos fundamentos adotados pelo acórdão recorrido, o recurso especial é deficiente na sua fundamentação, o que atrai a aplicação por analogia da Súmula n. 284 do STF. […] VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.806.873/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 25/11/2020.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial da UNIMED SERRA GAUCHA/RS COOPERATIVA DE ASSISTENCIA A SAUDE LTDA,; e conheço do agravo para não conhecer do recurso especial do MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES