Execução Fiscal 5037892-97.2017.8.21.0001 - TJRS

Execução Fiscal 5037892-97.2017.8.21.0001 - TJRS | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Apelação Cível Nº 5037892-97.2017.8.21.0001/RS TIPO DE AÇÃO: ISS/ Imposto sobre Serviços RELATORA: Desembargadora DENISE OLIVEIRA CEZAR APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (EXECUTADO) ADVOGADO(A): TATIANA CARVALHO SEDA DE VASCONCELLOS (OAB SP148415) ADVOGADO(A): LEONARDO FRANCISCO RUIVO (OAB SP203688) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. Caso em exame: Apelação cível interposta pelo Município contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade e extinguiu execução fiscal, declarando a nulidade da CDA referente a multa por descumprimento de obrigação acessória formalizada no Auto de Infração nº AO 000525.00/2014. II. Questão em discussão: Cinge-se a controvérsia recursal (i) ao cabimento da exceção de pré-executividade para análise da matéria; (ii) à nulidade da CDA em razão da ausência de notificação do auto de infração no correspondente processo administrativo. III. Razões de decidir: A exceção de pré-executividade é cabível na espécie, pois a matéria oposta pela executada prescinde de dilação probatória, sendo a documentação referente ao processo administrativo suficiente para identificar a nulidade apontada. A análise do processo administrativo nº 001.105682.14.4 evidencia que não houve a devida notificação do Auto de Infração nº AO 000525.00/2014 lavrado contra a parte executada, pois os campos destinados à ciência do contribuinte encontram-se em branco. Por outro lado, para outros contribuintes autuados no mesmo procedimento, há registros de notificação certificados pelo Agente Fiscal. A presunção de legitimidade da CDA é relativa (juris tantum) e pode ser ilidida por prova em contrário, como ocorreu no caso concreto. Não se tratando de tributo sujeito à lançamento por homologação, mas de cobrança de multa, ausente a notificação do auto de infração, a CDA que embasa a execução é nula, por lhe faltar o requisito da exigibilidade. IV. Dispositivo: Recurso desprovido. DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE em face da sentença (evento 37, SENT1) que, nos autos da execução fiscal movida em face do BANCO SANTANDER S/A, acolheu exceção de pré-executividade e extinguiu o feito, nos seguintes termos: Vistos. A certidão do evento 34, CERT1 certifica que "não foram interpostos embargos á presente execução fiscal"; contudo, na fl. 197v do evento 3, PROCJUDIC5 há certidão também da serventia cartorária informando que foram distribuídos embargos à execução fiscal em 17/12/2019. Há também outra certidão indicando o número do processo no e-proc, o qual nesta data consultei e diz respeito à presente execução fiscal. Assim, ainda que os embargos à execução fiscal encontrem-se baixados (cancelada a distribuição), APENSE-SE à presente execução fiscal, evitando-se futuros equívocos. Outrossim, já tendo acesso à decisão dos embargos, passo a analisar a exceção de pré-executividade que se encontra pendente de julgamento. A exceção de pré-executividade, admitida em sede doutrinária e jurisprudencial, destina-se a fazer ver ao julgador a carência de ação executiva ou a falta de pressupostos processuais que maculam o procedimento, sem a necessidade de prévia garantia do juízo para a interposição de embargos. Embora tenha perdido o sentido prático nas execuções de natureza cível, em que o devedor pode oferecer embargos sem a necessidade de prévia garantia do juízo pelo penhora, remanesce útil nas execuções fiscais, em que a lei especial segue condicionando o processamento dos embargos do executado à contrição patrimonial. No ponto, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Contudo, requer-se seja a falha de tal ordem que o simples exame da questão permita a conclusão perseguida pelo executado. Deve ser evidente ao exame superficial do caso concreto, sem dilação probatória e sem o exame profundo das provas pré-constituídas, ônus do devedor. E deve ser suscitada nos próprios autos da execução, como incidente processual, sem a necessidade de autuação em apenso e o recolhimento de custas. Com efeito, a CDA foi confeccionada com base em processo administrativo cuja notificação não ocorreu, tornando-se nula a CDA. Inicialmente, ressalte-se que a presente execução fiscal versa sobre o lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória n° AO.000525.00/2014, cujo auto de infração encontra-se na fl. 274 do evento 26, OUT6. Analisando detidamente o processo administrativo juntado, verifica-se que efetivamente não houve a notificação do contribuinte sobre o auto de infração lavrado. Com efeito, em relação aos demais contribuintes constantes no processo administrativo, verifica-se que há notificação, pessoal, por edital ou até mesmo do agente informando a recusa à assinatura, o que não ocorre em relação ao excipiente, cujos campos de notificação encontram-se em branco e não há publicação de edital. Saliente-se, ainda, que devidamente intimado, o excepto nada referiu em relação à alegada ausência de notificação, somente apresentando argumentos sobre a validade da CDA. Dessa maneira forço admitir que a CDA é nula e, portanto, ausente título executivo exigível. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITOTRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. Possível o enfrentamento de matéria relativa à nulidade da CDA em razão da nulidade da intimação levada a efeito no processo administrativo quando, além de tratar-se de matéria conhecível de ofício, se verifica que há nos autos prova pré-constituida suficiente a que se faça um juízo de valor ou de desvalor de conduta. Documentos dos autos que comprovam que a intimação da decisão proferida no processo administrativo se deu um endereço errado. Exceção acolhida. Execução extinta. RECURSO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70073986572, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em: 11-04-2018) Ora, consistindo a CDA da Fazenda Pública do Município em título executivo extrajudicial, nos moldes previstos no art. 784, IX, do NCPC, e condicionando a lei processual a sua cobrança pela via executiva a um título de obrigação certa, líquida e exigível (art. 783, NCPC), o manejo da execução fiscal baseada em CDA nula traduz o defeito do título que aparelha a execução, impondo-se a extinção do procedimento judicial. Por tais motivos, JULGO PROCEDENTE a exceção de pré-executividade e, em consequência, DECLARO a extinção da presente execução fiscal, ante a inexigibilidade da obrigação tributária, com fundamento nos arts. 783 e 784, inciso IX, do NCPC, c/c art. 151, inciso III, do CTN. Sem custas processuais, por se tratar de incidente processual, não contemplado no rol do § 1º do art. 85 do NCPC. Pagará o exequente/excepto honorários sucumbenciais ao excipiente, que fixo em R$2.000,00. Intime(m)-se. Em suas razões (evento 47, APELAÇÃO1), sustenta que a matéria discutida exige dilação probatória, sendo, portanto, incabível sua análise em exceção de pré-executividade, conforme a Súmula 393 do STJ. Afirma que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez e que o documento aponta a data da notificação do contribuinte, cabendo à parte executada o ônus de ilidir tal presunção por meio de prova robusta em sede de embargos à execução. Pugna pela reforma da sentença para que a execução fiscal tenha prosseguimento. Ao final, requer o provimento do recurso. Contrarrazões no evento 52, CONTRAZ1. Remetidos os autos a esta Corte, vieram conclusos para julgamento. É o breve relatório. Decido. Cuida-se de execução fiscal movida em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. para a cobrança de crédito decorrente de multa por descumprimento de obrigação acessória, formalizada no Auto de Infração nº AO 000525.00/2014, no valor originário de R$ 20.724,21. Citada, a parte executada apresentou exceção de pré-executividade, arguindo, em suma, a decadência do crédito tributário, bem como que não fora notificada da lavratura do auto de infração, o que impediria a válida constituição do crédito. O juízo a quo acolheu alegação de nulidade da CDA e julgou extinta a execução fiscal, razão da interposição do presente recurso. Oportunamente, consigna-se que a exceção de pré-executividade é um meio de oposição do executado, o qual, a partir da evolução doutrinária e da prática forense, permite a este intervir no curso da execução, apresentando como defesa qualquer matéria, desde que conste prova pré-constituída, ou seja, não demande dilação probatória. No caso dos autos, a matéria oposta pela executada prescinde de dilação probatória, porquanto a documentação referente ao processo administrativo que deu ensejo à autuação é suficiente para que se identifique a nulidade apontada. Destarte, é cabível a exceção de pré-executividade na espécie. No mérito, cinge-se a controvérsia recursal à nulidade da CDA em razão da ausência de notificação do auto de infração no correspondente processo administrativo, o que teria impedido a válida constituição do crédito. E da análise do processo administrativo nº 001.105682.14.4 (evento 26, OUT6), é possível verificar que o Auto de Infração nº AO 000525.00/2014, lavrado contra a apelada, evidencia que não houve a sua devida notificação. Os campos destinados à ciência do contribuinte encontram-se em branco, e não há nos autos do processo administrativo comprovante de envio postal com aviso de recebimento ou publicação de edital de notificação referente a este auto de infração específico. Colaciono, exemplificativamente: Em contrapartida, para outros contribuintes autuados no mesmo procedimento, há registros de notificação certificados pelo Agente Fiscal da Receita Municipal (evento 52, DOC1, fl. 05): A presunção de legitimidade da CDA, como é cediço, é relativa (juris tantum) e pode ser ilidida por prova em contrário. No caso, não se tratando de tributo sujeito à lançamento por homologação, mas de cobrança de multa, ausente a notificação do auto de infração, a CDA que embasa a execução é nula, por lhe faltar o requisito da exigibilidade, indispensável a todo título executivo, nos termos do art. 783 do CPC. Em suma, nula a inscrição em dívida ativa do débito, pois não observados os requisitos legais. No mesmo sentido, cito a jurisprudência desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DECLARAÇÃO MENSAL DE SERVIÇOS - DMS. ISSQN. PRESCRIÇÃO DIRETA. NÃO CONFIGURADA. I. CASO EM EXAME: Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, rejeitando a alegação de ocorrência de prescrição direta em relação à cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação acessória (ausência de entrega ou entrega fora do prazo da Declaração Mensal de Serviços - DMS). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: A questão em discussão consiste em verificar se houve a ocorrência de prescrição direta para o ajuizamento da execução fiscal visando à cobrança de multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória. III. RAZÕES DE DECIDIR: 1) Tratando-se de descumprimento de obrigação tributária acessória, a constituição definitiva ocorre quando da notificação ao contribuinte acerca da penalidade imposta (multa). Precedentes jurisprudenciais. No caso, o crédito foi constituído definitivamente em 08/05/2017, através do auto de infração e intimação nº 22640/1. 2) Nos termos do artigo 174, do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. In casu, A execução fiscal foi ajuizada em 09/11/2020 e o despacho que ordenou a citação data de 23/11/2020 e retroage à propositura da ação (art. 240, §1º, do CPC). Considerando que o crédito foi constituído definitivamente em 08/05/2017, não decorreram cinco anos até o ajuizamento da ação fiscal, de modo que não resta implementado o prazo prescricional. IV. DISPOSITIVO: Recurso desprovido, mantida a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal. Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 113, § 3º; CTN, art. 174; CPC, art. 240, § 1º. Jurisprudência relevante citada: TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 50080602720248217000, Rel. Armínio José Abreu Lima da Rosa, j. 27-03-2024; TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 53682614320238217000, Rel. Lúcia de Fátima Cerveira, j. 28-02-2024; TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 51023220320238217000, Rel. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 24-08-2023. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.(Apelação Cível, Nº 50109895820238210019, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 25-04-2025) AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA. EXISTÊNCIA DE ENDEREÇO CERTO. DECLARAÇÃO MENSAL DE SERVIÇOS (DMS). MICROEMPRESA. DISPENSABILIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. I. Caso em Exame.Execução fiscal promovida pelo Município de Novo Hamburgo para cobrança de multa decorrente da ausência de Declaração Mensal de Serviços (DMS). Apresentada exceção de pré-executividade, sustentando nulidade do procedimento administrativo fiscal por notificação inadequada e inexigibilidade da DMS, restou rejeitado o incidente. Recurso interposto como apelação, em razão de indução a erro pelo juízo de primeiro grau, inicialmente não conhecido monocraticamente. Interposto agravo interno. II. Questão em Discussão.1) Verificar a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal para admitir apelação como agravo de instrumento, diante de indução a erro na veiculação do recurso cabível pelo magistrado da origem. 2) Analisar se há nulidade do procedimento administrativo fiscal por ausência de notificação válida do contribuinte. 3) Determinar se há inexigibilidade da obrigação acessória de apresentação de Declaração Mensal de Serviços - DMS para sociedade empresária que se enquadra como microempresa, à luz da legislação tributária municipal. III. Razões de Decidir.1) Via de regra, é considerado erro grosseiro a interposição de apelação contra a decisão que desacolhe exceção de pré-executividade. No caso em tela, entretanto, melhor apreciando a situação do trâmite, evidente que o Advogado foi conduzido a interpor o recurso equivocado, pois o juízo de primeira instância referindo-se à decisão como sentença, determinou expressamente a intimação das partes para apresentar recurso nos termos do art. 1.010 do CPC. Nesse cenário, é possível admitir o recurso inadequado porque a parte for induzida a erro pelo próprio Judiciário, permitindo-se a aplicação do Princípio da Fungibilidade Recursal, em homenagem à instrumentalidade das formas e à vedação de decisão surpresa. Precedentes do STJ. Portanto, em juízo de retratação, impõe-se o provimento do agravo interno, para conhecer-se da apelação como agravo de instrumento. 2) No caso, a excipiente/recorrente alega a nulidade do procedimento administrativo fiscal, por ter sido sucedida a notificação postal em endereço distinto do inscrito na Junta Comercial do Rio Grande do Sul com notificação por edital. Acerca da notificação do auto de infração, estabelecia o Código Tributário do Município de Novo Hamburgo, com redação vigente à época da autuação (24/07/2017), que quando desconhecido o domicílio tributário do sujeito passivo a intimação poderá ser feita por Edital, na imprensa. Na hipótese, a excipiente comprovou que o endereço cadastrado na Junta Comercial do Rio Grande do Sul era distinto daquele para o qual a Fazenda Pública encaminhou a notificação. Destarte, quando do ajuizamento da execução fiscal, sequer requerida a citação da empresa no mesmo endereço para o qual encaminhada a notificação, que somente foi exitosa quando encaminhada a carta AR de citação para o endereço cadastrado na JUCISRS. Com efeito, a legislação municipal estabelece que a citação editalícia ocorrerá quando desconhecido o domicílio tributário do sujeito passivo, e, na hipótese, o endereço do executado era conhecido. Nesse contexto, evidencia-se não esgotadas as formas de cientificação do contribuinte, em violação às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, visto que a notificação editalícia se trata de cientificação apenas ficta, levando à nulidade do lançamento por ausência de regular intimação no processo administrativo. Portanto, há que se reconhecer a nulidade do procedimento administrativo fiscal, diante da ausência de regular notificação do contribuinte, em violação ao contraditório e ampla defesa. 3) De outro lado, em que pese a nulidade da certidão de dívida ativa torne, em tese, prejudicada a análise sobre a alegada inexigibilidade da Declaração Mensal de Serviços, possível e cabível o enfrentamento, a fim de evitar nova autuação. A obrigação de apresentar a DMS está regulamentada no art. 68 do Código Tributário Municipal de Novo Hamburgo, cujo parágrafo segundo previa na época que todas as pessoas jurídicas cadastradas no Município deveriam apresentar a declaração prevista no caput deste artigo, inclusive optantes pelo Simples Nacional, isentas ou sem movimentação de serviços, exceto empreendedores individuais, previstos na LEI Nº 2020/2009. Logo, denota-se da legislação tributária municipal que o empreendedores individuais previstos na Lei Municipal n. 2.020/2009 ficavam dispensados de apresentar a DMS. De acordo com o art. 3º da Lei Municipal n. 2.020/2009, enquadram-se como empreendedores individuais, no caso das microempresas, o contribuinte sediado no Município de Novo Hamburgo que auferir, em cada ano calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). Nesse contexto, como se observa do comprovante do CNPJ da recorrente, tratava-se de sociedade empresária limitada, com porte de microempresa (ME), de modo que se enquadrava na exceção do §2° do art. 68 do Código Tributário de Novo Hamburgo, razão pela qual não possui obrigação de apresentar a DMS, sendo inexigível a multa aplicada pela Fazenda Pública. IV. Dispositivo.Dado provimento ao agravo interno para, em juízo de retratação, receber a apelação como agravo de instrumento, dando-lhe provimento, por unanimidade, ao efeito de acolher a exceção de pré-executividade e julgar extinta a execução fiscal, condenando o Município de Novo Hamburgo ao pagamento de custas e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. Determinada a retificação da autuação. V. Jurisprudência e Leis Relevantes Citadas.STJ, AgInt no AREsp n. 2.040.450/GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 2/9/2024; STJ, AgInt no REsp n. 2.001.357/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 13/3/2023; TJRS, Apelação Cível, Nº 50057841620178210033, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 23-03-2022. Código Tributário Municipal de Novo Hamburgo (Lei n. 1.031/2003), arts. 68, §2º, 189 e 190; Lei Municipal de Novo Hamburgo n. 2.020/2009, art. 3º.(Apelação Cível, Nº 50086053020208210019, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 18-12-2024) Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Diante do resultado, majoro os honorários advocatícios para R$ 2.100,00, nos termos do art. 85, § 11 do CPC. Intimem-se.

03/11/2025, 00:00

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Confirmada

Expedição de documento (Alvará)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Expedição de alvará de levantamento

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