Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2803488/SC (2024/0439718-1)
RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
AGRAVANTE: TIVIT TERCEIRIZACAO DE PROCESSOS, SERVICOS E TECNOLOGIA S.A.
ADVOGADOS: SÍLVIO LUIZ DE TOLEDO CÉSAR - SP114703
SARA SANTOS BARBOSA - SP400216
VICTÓRIA HENDGES IVO - SP491976
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PALHOÇA
ADVOGADO: MAIARA MENDES DE SOUZA SILVA - SC037738
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TIVIT TERCEIRIZACAO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA S.A, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal e nos artigos 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 1.302): APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITOS DE FOMENTO CONCEDIDOS, POR MEIO DA LEI N. 2.460/2006, PARA INVESTIMENTO NO MUNICÍPIO DE PALHOÇA. PRETENDIDO ABATIMENTO, PELO EMBARGANTE, PARA QUITAÇÃO DOS DÉBITOS DE ISS EXECUTADOS, SEM A OBSERVÂNCIA DA ALÍQUOTA MÍNIMA DE 2% (DOIS POR CENTO), IMPOSTA NO ART. 88, II. DO ADCT. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS, QUE RESULTEM, DIRETA OU INDIRETAMENTE, NA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA MÍNIMA. EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO REFORMADA. 1. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que "O Município possui discricionariedade quanto à fixação da alíquota aplicável ao ISSQN, desde que observado o limite mínimo de 2% e máximo de 5%, fixado pelas Constituições Federal e Estadual, pela Lei Complementar Federal n. 116/2003 e pelos Atos e Disposições Transitórias da Constituição da República. [...]" (TJSC, Direta de Inconstitucionalidade n. 0000018-22.2016.8.24.0000, rel. Monteiro Rocha, Órgão Especial, j. 06-03-2019). 2. No caso, embora a Lei Municipal n. 2.460/2006, com a redação vigente à época da concessão do benefício, tenha aparentemente sido omissa, no § 1° do art. 2°, quanto à adoção da alíquota mínima também na utilização dos créditos de fomento, não há como concluir que o benefício fiscal, de natureza indireta, esteja fora da limitação constitucional. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIOS PROVIDOS. Os embargos de declaração opostos pela parte recorrente foram acolhidos, sem efeitos infringentes, nos seguintes termos (fl. 1.338): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO SUBSIDIÁRIO NÃO APRECIADO. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 1.013, § 2º, DO CPC. OMISSÃO VERIFICADA. SUPRIMENTO. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA MULTA E DOS JUROS DE MORA INCLUÍDOS NAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA SUBSTITUÍDAS, COM BASE NO ART. 2º, § 8º, DA LEI N. 6.830/1980. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DOS REFERIDOS ENCARGOS LEGAIS DEFERIDA SOMENTE ATÉ A DECISÃO FINAL DO RECURSO ADMINISTRATIVO. VALORES REFERENTES A PERÍODO POSTERIOR. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL OU FORMAL. EXEGESE DA SÚMULA N. 392 DO STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL IMPROCEDENTES. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. Em seu recurso especial de fls. 1.346-1.359, a parte recorrente sustenta, inicialmente, violação aos artigos 142, 145, 149, 202 e 203, todos do Código Tributário Nacional. Nesse contexto, relata que "apesar de a decisão administrativa ter determinado a não incidência de multa e juros sobre os débitos ora executados (...) o pedido posterior da recorrida de substituição da CDA para a inclusão de multa e juros sobre os débitos poderia ser interpretada como 'correção de erro material ou formal', a justificar o deferimento da substituição nos termos do parágrafo 8º do art. 2º da Lei 6.830/80 e da Súmula 392 deste STJ" (fl. 1.352). Desse modo, pontua que "o E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina errou ao desconsiderar a decisão administrativa e ao deixar de aplicar o parágrafo único, do art. 142, do CTN" (fl. 1.352). Nesse sentido, aponta que "a decisão que deferiu a substituição da CDA para a inclusão de multa e juros, em sentido totalmente contrário à decisão administrativa, e que foi mantida pelo E. Tribunal a quo, viola frontalmente a auto vinculação da atividade administrativa de lançamento prevista no parágrafo único do art. 142 do CTN" (fl. 1.354). Defende, também, que "não houve qualquer erro material ou formal apto a justificar a substituição da CDA pela recorrida. Pelo contrário, a CDA original não continha multa e juros, propositalmente, em respeito aos comandos da decisão administrativa" (fl. 1.354). Relata, ainda, que "a natureza da decisão proferida no âmbito administrativo é de ato administrativo e exprime a vontade funcional do Poder Executivo, sendo que após a prática de referido ato, ficam assegurados e devem ser respeitados os seus efeitos no mundo jurídico, nos termos dos já citados artigos 142, 145 e 149 do Código Tributário Nacional" (fl. 1.356). Por fim, pleiteia "a modulação dos efeitos da decisão no que diz respeito à inconstitucionalidade da norma, preservando-se os seus efeitos na época dos fatos geradores que geraram a indevida cobrança das diferenças de ISSQN apontadas na CDA executada" (fl. 1.358). O Tribunal de origem, às fls. 1.387-1.390, não admitiu o recurso especial, sob os seguintes fundamentos: De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à Corte de destino. 1. Art. 105, III, "a", da CF. Da invocada violação aos arts. 142, parágrafo único, 145, 149, 202 e 203 todos do Código Tributário Nacional. Do Tema 166/STJ. 1.1 Da incidência das Súmulas 280 do STF, aplicada por analogia, e 7 e 126 do Superior Tribunal de Justiça A Corte Superior, em 29.5.2009, afetou o REsp n. 1.045.472/BA para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para discutir a "questão referente à possibilidade de substituição da CDA antes da sentença de mérito, na forma do disposto no § 8º, do artigo 2º, da Lei 6.830/80, na hipótese de mudança de titularidade do imóvel sobre o qual incide o IPTU" (Tema 166/STJ). Ao julgar o mencionado leading case em 25.11.2009, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução." (...) No caso em exame, a 4ª Câmara de Direito Público assim entendeu (evento 33, RELVOTO1): Como se vê, diferentemente do que faz parecer a embargante, a decisão do CONCIFIS apenas excluiu a multa e os juros de mora no período de pendência dos processos administrativos até 2019. Entretanto, não realizado o pagamento, pela contribuinte, no prazo a ela concedido após essa data, os referidos encargos passaram a ter incidência. Dispõe o § 8º do art. 2º da Lei n. 6.830/1980 que "Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos". Por outro lado, a Súmula n. 392 do STJ enuncia que: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". Assim, constata-se que a decisão recorrida apresentou entendimento em consonância com o Tema 166/STJ e, portanto, aplica-se ao caso o disposto no artigo 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil. Sob outro enfoque, constata-se que o acolhimento da insurgência demandaria a apreciação da legislação local de regência e o reexame da moldura fática da lide, o que não é cabível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 280 do STF, aplicada por analogia, e 7 e 126 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário", "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." e "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário". Na hipótese vertente, verifica-se que Órgão julgador, ao solucionar a controvérsia, amparou o acórdão hostilizado em fundamento constitucional bastante para mantê-lo (arts. 88, II, do ADCT e 156 da CF). Assim, como a insurgente não impugnou tais preceitos da Constituição Federal pela via adequada do recurso extraordinário, aplica-se a prefalada Súmula 126 do STJ. Sobre o tema, por amostragem, extrai-se da jurisprudência do STJ: (...) Não bastasse, incidem também as Súmulas 280 do STF, aplicada por analogia, e 7 do Superior Tribunal de Justiça, à luz das seguintes considerações materializadas no acórdão que julgou os embargos de declaração (evento 33, RELVOTO1): Todavia, justificou o Município de Palhoça acerca da multa e dos juros de mora acrescidos nas certidões de dívida ativa substituídas (evento 35, PET1): [...] A executada impugna o pedido de substituição de CDA, deferido na decisão anexada no evento 24, dos autos da execução do processo apenso, sob a alegação de que incidiram juros e multa sobre os valores principais. Alega a requerente que, conforme decisão do Conselho de Incentivo Fiscal e Social (CONCIFIS), não seriam aplicados juros e multa sobre os valores devidos pela empresa executada, em relação ao período em que o débito esteve suspenso, em razão da ausência de decisão final sobre os benefícios fiscais concedidos à empresa. Em que pese a impugnação da executada, a CDA substituída não padece vícios que permitam a sua nulidade. Para melhor compreensão do assunto convém explicar que o Ente Público Municipal possui instituído o “Programa de Fomento Econômico e Incentivos Fiscais para Empresas do Município de Palhoça – PRODEP”, que tem a finalidade de promover o desenvolvimento econômico e social do Município. Referido benefício possui regras estabelecidas na Lei Municipal nº. 2460/2006. O PRODEP concede incentivos fiscais para empresas que realizem investimentos ou criem novos postos de trabalho para empregados residentes no Município. Para tanto, deve a empresa comprovar os requisitos elencados na Lei e, anualmente, prestar contas ao CONCIFIS sobre o progresso dos investimentos ou sobre a manutenção dos postos de trabalho. A empresa solicitou o ingresso no programa já em 2007, o que foi deferido. Contudo, no ano de 2015, o Conselho decidiu pela exclusão da pessoa jurídica do PRODEP, em razão da ausência de prestação de contas anuais. Porém, o CONCIFIS permitiu que a empresa realizasse novo pedido de ingresso no programa, de acordo com as alterações legislativas realizadas na Lei que instituiu o PRODEP. O novo pedido foi realizado em 2016, o que foi deferido. Contudo, em razão da empresa ter alterado a sua sede para outro Município e realizado a demissão de quase todos os funcionários, o Conselho, em 2019, entendeu pela exclusão da empresa do PRODEP desde 06/06/2017. Ademais, o CONCIFIS também entendeu pela exclusão dos juros e da multa devidos sobre os débitos objetos do programa, entre a data do ingresso do novo pedido administrativo (2016) e a data da decisão definitiva do Conselho (2019). Assim sendo, de fato, não foram aplicados juros e multa entre a data da solicitação administrativa do benefício e a decisão final do Conselho, conforme CDA anexada no evento 01. Contudo, após a data da decisão final do Conselho, até o presente momento, é devida a inclusão de juros e multa, haja vista que a executada, mesmo tendo conhecimento da decisão do Conselho, não pagou o tributo devido no prazo hábil. Ou seja, os juros e multa aplicados na CDA anexada no evento 23 se referem ao período posterior à data da decisão final do CONCIFIS sobre os benefícios fiscais concedidos à empresa. [...] (Grifou-se). 2. Do pedido de modulação dos efeitos da decisão desta Corte e inversão das verbas de sucumbência Postula a parte recorrente, outrossim, "a modulação dos efeitos do v. acórdão do E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, uma vez que a decisão do E. Tribunal declarou a inconstitucionalidade do Programa (PRODEP) instituído pelo Município de Palhoça, por alegada incompatibilidade com o artigo 88 do ADCT e tendo em vista que a Recorrente foi induzida em erro pelo teor da legislação municipal, aplicando-se o reconhecimento da inconstitucionalidade aos fatos geradores ocorridos após a data de julgamento", bem como a modificação dos honorários de sucumbência. Contudo, o conhecimento dos pedidos extrapola as estreitas lindes da competência delegada desta 2ª Vice-Presidência, que, no presente caso, limita-se à admissibilidade do recurso especial interposto. Portanto, o STJ, eventualmente, poderá, se assim entender, analisá-los, em caso de interposição de AREsp contra a presente decisão e remessa do recurso àquela instância superior. 3. Conclusão Ante o exposto: a) com fulcro no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao Recurso Especial (Tema 166/STJ); e b) com fulcro no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não se admite o Reclamo quanto às demais assertivas. Por outro lado, a parte agravante, às fls. 1.399-1.417, sustenta que "não há contrariedade à Sumula nº 7 deste C. Superior Tribunal de Justiça - o caso em tela não envolve reexame de fatos e provas, mas sim de violação de norma federal (matéria exclusivamente de direito), que foi devidamente prequestionada" (fl. 1.400). Em relação ao óbice da Súmula nº 280 do STF, suscita que "em seu Recurso Especial, a Agravante abandonou a discussão acerca da natureza dos benefícios concedidos por meio do Programa de Fomento Econômico e Incentivos Fiscais para Empresas do Município de Palhoça, travada em oportunidades anteriores, e se limitou a defender a ilegalidade da substituição da CDA" (fl. 1.407). No que tange ao enunciado 126 da Súmula do STJ, ressalta que "conforme explorado no tópico anterior, a agravante desistiu de pleitear a reforma do v. acórdão no tocante ao seu direito (ou não) de utilizar os créditos originados em decorrência de sua adesão ao PRODEP, tendo se limitado a discorrer acerca da ilegalidade da substituição da CDA" (fl. 1.410). No mais, reitera as razões da petição de recurso especial. É o relatório. A insurgência não pode ser conhecida. A decisão monocrática que negou a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se na aplicabilidade de três argumentos distintos e autônomos, quais sejam: 1 - aplicação do enunciado 280 da Súmula do STF, por analogia, em razão da impossibilidade de análise de legislação local na órbita do recurso especial; 2 - incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ, diante da impossibilidade de reexame de fatos e provas na instância especial; e 3 - aplicabilidade do enunciado 126 da Súmula do STJ, haja vista a existência de fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido, suficiente por si só para manter o julgado, que não foi impugnado pela via do recurso extraordinário. Todavia, nota-se que em seu agravo, a parte recorrente olvidou em impugnar a integralidade da fundamentação, porquanto a agravante não infirmou, de forma fundamentada e a contento, a aplicação do enunciado da Súmula 7 do STJ, o qual, a míngua de impugnação específica e pormenorizada, permanece hígido, produzindo todos os efeitos no mundo jurídicos. Assim, ao deixar de infirmar a fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o agravante fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão contida nos artigos 932, inciso III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte agravante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Deverão ser observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo legal acima referido, bem como eventuais legislações extravagantes que tratem do arbitramento de honorários e as hipóteses de concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intime-se. Relator
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA