Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Nº 0307632-93.2018.8.24.0045/SC
APELANTE: BERKENBROCK EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANA CAROLINE DIAS (OAB SC039415)
ADVOGADO(A): DIOGO GUEDERT (OAB SC017528)
APELANTE: DB CONSTRUTORA LTDA (RÉU)
ADVOGADO(A): JULIE ANNE SILVA DESCHAMPS (OAB SC021605)
DESPACHO/DECISÃO
BERKENBROCK EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (evento 89, RECESPEC1).
O apelo visa reformar acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Civil, assim resumido (evento 59, ACOR2):
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE PERMUTA PARA CONSTRUÇÃO PELA RÉ DE EMPREENDIMENTO EM DOIS TERRENOS DE PROPRIEDADE DA DEMANDANTE - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - 1. RECURSO DA DEMANDADA - 1.1. CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE -ALEGADA NECESSIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL - INSUBSISTÊNCIA - DOCUMENTOS EXISTENTES NOS AUTOS SUFICIENTES PARA O JULGAMENTO DA LIDE - VÍCIO INOCORRENTE - PRELIMINAR AFASTADA - 1.2. LAUDO CONTÁBIL - ARGUIÇÃO DE INVALIDADE - NÃO ACOLHIMENTO - DOCUMENTO TÉCNICO PRODUZIDO POR PROFISSIONAL HABILITADO - UNITERALIDADE QUE NÃO O INVALIDA - AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA EM SENTIDO CONTRÁRIO - RÉ QUE NÃO REQUEREU A PRODUÇÃO DE PERÍCIA - RESPONSABILIDADE CIVIL -RESTRIÇÕES AMBIENTAIS - ELEMENTO INERENTE À ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL - AUSÊNCIA DE ATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO À LIDE - 1.4. LUCROS CESSANTES - ENTREGA PARCIAL DAS UNIDADES QUE NÃO EQUIVALE AO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE OS BENS FORAM UTILIZADOS COM PROVEITO ECONÔMICO EQUIVALENTE AO QUE SERIA OBTIDO COM A TOTALIDADE DO EMPREENDIMENTO - 1.5. IPTU - RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO INCIDENTE SOBRE O IMÓVEL OBJETO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DECORRENTE DA POSSE E DO USO EXCLUSIVO DO BEM PELA RÉ DURANTE O PERÍODO EM QUE DEIXOU DE CUMPRIR A OBRIGAÇÃO DE ENTREGA - TESE DE QUE OS VALORES FORAM PAGOS DESACOMPANHADA DE QUAISQUER PROVAS - 1.6. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - MERA EXISTÊNCIA DE TERMO DE PARCELAMENTO QUE, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA O EFETIVO PAGAMENTO DAS PARCELAS PACTUADAS - ART. 373, INC. II, DO CPC - 2. RECURSO DA AUTORA - MULTA CONTRATUAL - CLÁUSULA PENAL ESTIPULADA NO CONTRATO - NATUREZA TIPICAMENTE MORATÓRIA - RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DA PRÓPRIA AUTORA - OBRIGAÇÃO PRINCIPAL EXTINTA - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA PENALIDADE MORATÓRIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1.1. Inexiste cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide se os documentos carreados aos autos, à luz da causa de pedir, são suficientes para o deslinde da quaestio.
1.2. A origem unilateral de laudo contábil não o invalida, conforme entendimento pacífico do STJ, que reconhece a validade de laudos particulares como meio de prova, desde que não infirmados por prova técnica em sentido contrário.
1.3. A existência de restrições ambientais não constitui fato novo ou imprevisível, mas sim elemento inerente à atividade de construção civil, especialmente em áreas urbanas e litorâneas, onde a legislação ambiental impõe limites bem definidos à ocupação do solo.
1.4. Os lucros cessantes decorrem da frustração da legítima expectativa de ganho da parte autora, que deixou de auferir rendimentos - seja por venda, locação ou valorização patrimonial - em razão do inadimplemento contratual da ré.
1.5. A parte que deu causa ao ajuizamento da ação e à manutenção da posse do imóvel deve arcar com os encargos decorrentes dessa situação, inclusive os tributos incidentes.
1.6. O parcelamento é, por natureza, uma confissão de dívida e um meio de regularização futura da obrigação, mas não equivale à quitação.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em hipóteses de resolução contratual por inadimplemento absoluto, a cláusula penal moratória não é exigível, salvo se houver previsão expressa de sua conversão em penalidade compensatória - o que não se verifica no presente caso.
Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos, para fazer "constar no acórdão que os imóveis objeto da permuta possuem área total de 6.832,55 m², conforme descrito no contrato celebrado entre as partes" (evento 79, ACOR2).
Quanto à primeira controvérsia, a parte alega violação ao art. 1.042 do Código de Processo Civil, no que concerne à alegada omissão do acórdão recorrido em apreciar fato crucial sobre a natureza da cláusula contratual que estipulou a incidência da multa, mesmo após provocação por embargos de declaração, sustentando que o contrato não limita a aplicação da multa apenas aos casos de mora no cumprimento da obrigação.
Quanto à segunda controvérsia, a parte alega afronta aos arts. 113, 408, 409, 410, 411, 421, 422 e 475 do Código Civil, relativamente ao indevido afastamento da multa compensatória em caso de rescisão contratual, sustentando que a multa contratual expressamente pactuada possui aplicabilidade tanto na hipótese de cumprimento tardio quanto na rescisão contratual por inadimplemento absoluto, violando os princípios da autonomia da vontade, da liberdade contratual e do pacta sunt servanda ao afastar sua incidência.
Cumprida a fase do art. 1.030, caput, do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Considerando que a exigência de demonstração da relevância das questões federais, nos termos do art. 105, § 2º, da Constituição Federal, ainda carece de regulamentação, e preenchidos os requisitos extrínsecos, passa-se à análise da admissibilidade recursal.
Quanto à primeira controvérsia, o apelo especial não merece ser admitido, em face do disposto na Súmula 284 do STF, por analogia. A parte recorrente sustenta, em síntese, "o v. acórdão recorrido deixou de apreciar fatos cruciais sobre a cláusula contratual que estipulou a incidência da multa, mesmo após a provocação por embargos de declaração" (evento 89, RECESPEC1).
Entretanto, o dispositivo mencionado não guarda pertinência temática com as razões recursais. Segundo o STJ, "considera-se deficiente a fundamentação recursal amparada em alegada violação de dispositivos legais cujo conteúdo jurídico não tem alcance normativo apto a amparar a tese defendida no Recurso Especial, incidindo o óbice da Súmula 284 do STF" (AgInt no AREsp n. 1.808.271/PR, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 28-6-2021).
Quanto à segunda controvérsia, destaca-se que a matéria foi submetida a julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp nº 1.635.428/SC - Tema 970/STJ), tendo a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmado o seguinte entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido (STJ, REsp n. 1635428/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. em 22.05.2019, DJe 25.06.2019, grifou-se).
Na espécie, a Câmara, ao afastar a incidência da cláusula penal moratória, por não se tratar de inadimplemento tardio da obrigação, mas de resolução contratual por inadimplemento total, perfilhou-se no mesmo sentido do julgamento do Tema 970/STJ, consoante se extrai do acórdão recorrido (evento 59, RELVOTO1):
A autora argumentou que a construtora não cumpriu com sua obrigação de iniciar as obras do empreendimento, mesmo após diversas prorrogações de prazo e notificações extrajudiciais e, diante, da aludida inércia, a demandante optou pela rescisão contratual, o que não deveria afastar a incidência da multa, pois esta possui natureza tanto moratória quanto compensatória, dependendo da situação.
Sustentou que a sentença, ao afastar a multa, premiou a parte inadimplente, violando os princípios da boa-fé objetiva, da probidade e do equilíbrio contratual.
Ressaltou que a multa contratual, estipulada em 0,5% do valor das unidades por mês desde 1-8-2014, foi acordada para penalizar o descumprimento contratual, independentemente de a obrigação ser cumprida com atraso ou não ser cumprida de forma alguma.
Destacou que tentou por diversas vezes obter o cumprimento do contrato, mas, diante da impossibilidade, optou pela rescisão para não manter seu imóvel vinculado a um contrato descumprido, o que inviabilizaria sua livre disposição.
Aduziu que a rescisão do contrato não pode ser interpretada como renúncia à multa contratual, pois não há qualquer cláusula contratual que limite sua aplicação apenas à hipótese de cumprimento tardio.
Asseverou que a multa deve ser aplicada como forma de compensação pelo inadimplemento e como medida de justiça, evitando o enriquecimento ilícito da parte que descumpriu o contrato.
Razão não lhe assiste.
Inicialmente, cumpre destacar que a cláusula penal estipulada no contrato - no caso, multa de 0,5% ao mês sobre o valor das unidades - possui natureza tipicamente moratória, ou seja, visa penalizar o devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação. A sua exigibilidade pressupõe a manutenção do vínculo contratual e a possibilidade de cumprimento da obrigação, ainda que com atraso. No entanto, uma vez operada a rescisão contratual por iniciativa da própria autora, a obrigação principal foi extinta, e com ela, a possibilidade de incidência da penalidade moratória.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em hipóteses de resolução contratual por inadimplemento absoluto, a cláusula penal moratória não é exigível, salvo se houver previsão expressa de sua conversão em penalidade compensatória - o que não se verifica no presente caso. A autora não demonstrou que a multa contratual foi pactuada com natureza híbrida (moratória e compensatória), tampouco que sua incidência se estenderia à hipótese de rescisão contratual por inadimplemento total. A interpretação extensiva de cláusulas penais é vedada pelo art. 412 do Código Civil, devendo-se observar estritamente os limites pactuados.
Ademais, a aplicação da multa após a rescisão implicaria em penalizar a ré duas vezes pelo mesmo fato: uma vez pela restituição dos valores e indenização pelos danos materiais (como lucros cessantes) e outra pela imposição de multa contratual, o que configuraria bis in idem e violaria o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. A cláusula penal não pode ser utilizada como substitutivo de indenização ampla quando esta já foi reconhecida judicialmente com base em critérios próprios.
E do acórdão dos aclaratórios extrai-se (evento 79, RELVOTO1):
1. Multa - omissão e contradição
A embargante alegou que houve contradição, pois o acórdão afasta inicialmente a aplicação da multa contratual, mas depois reconhece sua pertinência, afirmando que ela tem função moratória e compensatória.
Aduziu que houve omissão acerca da natureza da multa contratual, ignorando que o contrato não a trata como exclusivamente moratória.
Arguiu que houve omissão quanto à previsão expressa da multa em caso de rescisão contratual.
Sem razão.
O acórdão apenas contextualiza a cláusula penal dentro da teoria contratual, reconhecendo que ela pode ter múltiplas funções, mas conclui pela sua inaplicabilidade no caso concreto, diante do inadimplemento absoluto da obrigação principal.
Essa distinção é técnica e está consoante o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, especialmente no Tema 970, que afasta a incidência da cláusula penal moratória em hipóteses de resolução contratual por descumprimento total, salvo previsão expressa em sentido contrário, o que não se verifica no contrato em análise.
Quanto à alegada omissão sobre a natureza da multa contratual, o acórdão enfrentou a questão ao interpretar a cláusula penal à luz da função contratual e da jurisprudência aplicável.
A ausência de transcrição literal da cláusula não configura omissão, mas sim irrelevância jurídica diante da fundamentação adotada. O julgador não está obrigado a reproduzir cláusulas contratuais quando já as interpretou adequadamente.
Ademais, o contrato vincula a multa ao descumprimento de prazos de entrega das unidades, o que caracteriza sua natureza moratória.
Não há cláusula que a converta expressamente em compensatória ou que a estenda à hipótese de rescisão contratual, razão pela qual sua aplicação foi corretamente afastada (Grifou-se).
Nesse cenário, a conformidade do acórdão proferido pelo Tribunal de origem com o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo da controvérsia, inviabiliza a admissão do apelo especial.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial do evento 89, em relação ao Tema 970/STJ e, no mais, com base no art. 1.030, V, do CPC, NÃO O ADMITO.
Intimem-se.