Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Nº 0320391-97.2014.8.24.0023/SC
APELANTE: EMPRESA CATARINENSE DE TECNOLOGIA EM TELECOMUNICACOES LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): JOÃO GUSTAVO TONON MEDEIROS (OAB SC016318)
ADVOGADO(A): CRISTHIANO MARCELO GEVAERD (OAB SC015234)
ADVOGADO(A): JESSE FIALHO MARTINS (OAB SC049008)
DESPACHO/DECISÃO
Empresa Catarinense de Tecnologia em Telecomunicações Ltda. interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal (evento 75, RECESPEC1).
O recurso especial visa reformar os acórdãos de evento 49, ACOR2 e evento 64, ACOR2.
Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação ao art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472/1998) e à Súmula 334/STJ, no que concerne à não incidência de ICMS sobre os serviços de provimento de internet prestados pela empresa insurgente, trazendo a seguinte fundamentação:
"A recorrente, assim como qualquer outra empresa de telecomunicações atual que utiliza a rede SCM, presta duas espécies de serviço: um de transmissão, emissão e recepção de dados e outro de TRATAMENTO DE DADOS, que é essencialmente um serviço de PROGRAMAÇÃO E ORGANIZAÇÃO, popularmente conhecido como “serviço de provedor de internet”, serviço este em que os fatos geradores do tributo NÃO são realizados. [...]
A recorrente é uma prestadora de pequeno porte. Minúsculo até se comparando à outras do mesmo grupo nas grandes capitais do país. E a razão de ser da exceção prevista no § 2º do art. 64 da referida resolução é muito simples: a criação e manutenção da estrutura de tratamento de dados dos prestadores de pequeno porte custa muito caro.
De fato, conforme comprovado pelo laudo técnico contábil apresentado com a petição de ingresso (Evento 01, Informação 10 no EPROC de 1º grau), mais de OITENTA PORCENTO dos gastos da empresa se destinam tão somente à manutenção da estrutura de tratamento de dados. [...]
Da mesma forma que as citadas grandes empresas de marketplace, não se se pode considerar o fato de que a recorrente utiliza de equipamentos de informática para tratar dados como se isso fosse alguma espécie de continuidade do serviço de telecomunicações. [...]
Os laudos apresentados nestes autos (Evento 24, LAUDO5 e LAUDO6) afirmam categoricamente: a recorrente presta os dois tipos de serviço, tanto de provimento de internet (enquadrado enquanto SVA e na exceção do art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações) quanto de telecomunicações (na modalidade SCM, enquadrada do art. 60 da LGT)".
Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz violação à coisa julgada. Afirma:
De fato, conforme demonstra a ação declaratória federal cuja decisão foi juntada no Evento 24, nem mesmo a própria ANATEL, órgão fiscalizatório do setor, foi capaz de comprovar que a recorrente presta apenas serviços de telecomunicações. [...]
A referida ação fez coisa julgada material, demonstrando que a recorrente presta serviços de ambas as espécies, SCM e SVA, inexistindo provas em sentido contrário, seja naqueles autos da ação federal, seja neste, contudo insistem os auditores fiscais em tributar 100% do faturamento da empresa e não produzem prova em sentido diverso afirmando que tributam apenas os serviços SCM.
Nos autos da Ação Declaratória federal de n. 5014151- 37.2023.8.24.0000, ou seja, de que a mesma presta dois tipos de serviços, não se podendo aqui neste feito ser dito o contrário
Foi cumprido o procedimento do caput do art. 1.030 do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Passo ao juízo preliminar de admissibilidade do recurso.
Quanto à primeira controvérsia, incide o óbice da Súmula 284/STF.
Nas razões recursais, o Órgão julgador consignou, com base no acervo probatório incluso aos autos, que a recorrente atua no fornecimento de internet banda larga, tratando-se, pois, de serviço de comunicação sobre o qual incide o ICMS, consoante previsão do arts. 155, II, da CF, Resolução n. 272/2001 e 614/2013 da ANETEL, Ato n. 2.593/2008 e Termo de Autorização PVST/SPV n. 153/2008 da ANATEL, Nota Técnica do Ministério das Comunicações (Nota Técnica/MC/STE/DESUT/nº 27/2011) aludidas no Parecer nº 304/2013-GCMB da ANATEL.
Portanto, as razões delineadas no recurso especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, pois a parte recorrente deixou de impugnar, de forma específica, os fundamentos adotados pela Corte local.
Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que é
"Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (AgInt no AREsp n. 2.604.183/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN de 2/12/2024).
Em acréscimo: AgInt no AREsp n. 2.734.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJEN de 25/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.267.385/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.638.758/RJ, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, DJEN de 20/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.722.719/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN de 5/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.787.231/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Terceira Turma, DJEN de 28/2/2025; AgRg no AREsp n. 2.722.720/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 26/2/2025; AgInt no AREsp n. 2.751.983/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJEN de 21/2/2025.
Quanto à primeira controvérsia, em relação à Súmula 334/STJ, não cabe o manejo do recurso especial, por incidência da Súmula 518/STJ.
Nesse sentido:
"Para efeito de admissibilidade do Recurso Especial, à luz de consolidada jurisprudência do STJ, o conceito de lei federal (art. 105, III, "a", da CF) compreende tanto atos normativos (de caráter geral e abstrato) produzidos pelo Congresso Nacional (lei complementar, ordinária e delegada), como medidas provisórias e decretos expedidos pelo Presidente da República. Logo, o apelo nobre não constitui, como regra, via adequada para julgamento de ofensa a atos normativos secundários produzidos por autoridades administrativas, quando analisados isoladamente - sem vinculação direta ou indireta a dispositivos legais federais -, tais como resoluções, circulares, portarias, instruções normativas, atos declaratórios da SRF, provimentos das autarquias, regimentos internos de Tribunais, enunciado de súmula (cf. Súmula 518/STJ) ou notas técnicas". (AgInt no REsp 1.817.715/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 14/5/2020.)
Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.565.020/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 14/8/2020; AgInt no REsp 1.832.794/RO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/11/2019; e AgInt no AREsp 1.425.911/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15/10/2019.
Não bastasse isso, não é cabível o Recurso Especial porque interposto contra acórdão com fundamento em norma infralegal, ainda que se alegue violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal.
Nesse sentido:
"Incabível a interposição de recurso especial para se insurgir contra fundamento adotado no acórdão acerca do alcance da norma infralegal discutida, ainda que se alegue violação de dispositivos de lei federal" (AgInt no AREsp n. 2.413.365/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 20/8/2024).
"Apesar de a recorrente ter indicado violação de dispositivos infraconstitucionais, a argumentação do decisum está embasada na análise e interpretação da Resolução 414/2010 da ANEEL, norma de caráter infralegal cuja violação não pode ser aferida por meio de recurso especial". (AgInt no AREsp n. 1.621.833/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 16/6/2021).
Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.397.313/ES, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, /DJe de 23/8/2024; AgInt no AREsp n. 2.357.626/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, /DJe de 13/9/2023; AgInt no REsp n. 1.887.952/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 12/2/2021; REsp n. 1.517.837/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 10/5/2021.
Ainda quanto à primeira controvérsia, incide o óbice da Súmula 7/STJ.
Para analisar a pretensão recursal, tal como posta, seria necessário adentrar nas circunstâncias fático-probatórias dos autos, o que não é permitido em sede de recurso especial.
A propósito:
"O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7.3.2019.)
Igualmente em: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º.9.2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16.10.2020.
Quanto à segunda controvérsia, incide o óbice da 284/STF e 283/STF.
Isso porque a parte recorrente deixou de indicar precisamente os dispositivos legais federais que teriam sido violados ou quais dispositivos legais seriam objeto de dissídio interpretativo.
Nesse sentido:
"A ausência de expressa indicação de artigos de lei violados inviabiliza o conhecimento do recurso especial, não bastando a mera menção a dispositivos legais ou a narrativa acerca da legislação federal, aplicando-se o disposto na Súmula n. 284 do STF". (AgInt no AREsp n. 1.684.101/MA, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26.8.2020.)
Ainda:
"uma vez observado, no caso concreto, que nas razões do recurso especial não foram indicados os dispositivos de lei federal acerca dos quais supostamente há dissídio jurisprudencial, a única solução possível será o não conhecimento do recurso por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF". (AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe de 17.3.2014.)
Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no ARESP n. 1.611.260/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 26.6.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.675.932/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 4.5.2020; AgInt no REsp n. 1.860.286/RO, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 14.8.2020; AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.541.707/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 29.6.2020; AgRg no AREsp n. 1.433.038/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 14.8.2020.
Ademais, a insurgente não rebateu o fundamento utilizado no aresto hostilizado, no sentido de que a sentença oriunda da Ação Declaratória n. 5011335-80.2018.4.04.7200, proferida em 15.1.2020 pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Florianópolis, não é oponível ao Estado de Santa Catarina, uma vez que este não integrou tal lide, em observância ao art. 506 do CPC.
Nesse sentido:
"Incide a Súmula n. 283 do STF, aplicável analogicamente a esta Corte Superior, quando o acórdão recorrido é assentado em mais de um fundamento suficiente para manter a conclusão do Tribunal a quo e a parte não impugna todos eles" (REsp n. 2.082.894/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/8/2023).
Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 2.267.385/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025; REsp n. 2.180.608/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 21/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.470.308/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 21/10/2024; AgInt no AREsp n. 2.040.000/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 3/10/2024; AgInt no AREsp n. 638.541/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 24/11/2023.
No tocante à interposição do Recurso Especial com arrimo na alínea "c" do permissivo constitucional, incide a Súmulas 284/STF, haja vista que a recorrente menciona tal hipótese de incidência genericamente, no preâmbulo da peça recursal, mas não fundamenta em suas razões a existência de divergência jurisprudencial.
Nesse sentido:
"Uma vez observado, no caso concreto, que nas razões do recurso especial não foram indicados os dispositivos de lei federal acerca dos quais supostamente há dissídio jurisprudencial, a única solução possível será o não conhecimento do recurso por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF". (AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe de 17.3.2014.)
Acrescento: AgInt no AREsp n. 2.452.246/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJEN de 20/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.735.121/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, DJEN de 6/3/2025; AgRg no REsp n. 2.166.569/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 5/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.612.922/BA, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, DJEN de 5/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.615.470/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJEN de 28/2/2025; AgInt no AREsp n. 2.670.085/RS, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Terceira Turma, DJEN de 28/2/2025.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, NÃO ADMITO o recurso especial do evento 75, RECESPEC1.
Anoto que, contra decisão que não admite recurso especial, é cabível a interposição de agravo em recurso especial, previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil (e não o agravo interno previsto no art. 1.021 c/c 1.030, §2º, do Código de Processo Civil).
Intimem-se.