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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL Nº 0300660-85.2014.8.24.0033/SC EXEQUENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ADVOGADO(A): SIRLEI MARIA RAMA VIEIRA SILVEIRA (OAB RS022306) EXECUTADO: JOSE EDUARDO SIMAO ADVOGADO(A): BRENO AUGUSTO PONIJALESKI (OAB SC53078B) DESPACHO/DECISÃO I – Cuido de requerimento da parte exequente objetivando a aplicação de medidas atípicas coercitivas, sob o argumento de que restaram frustradas todas as tentativas para o recebimento de seu crédito. II – O requerimento merece ser indeferido. O Código de Processo Civil trouxe importante inovação em seu art. 139, IV, dispondo: "Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: "[...] "IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária." Sobre essa inovação, explica Marcelo Abelha: "[...] prevalece hoje no direito processual brasileiro o 'princípio da atipicidade do meio executivo', que permite ao magistrado a escolha do meio executivo (sub-rogação ou coerção) mais adequado à realização da função executiva, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto. Mais do que isso, o juiz poderá não só eleger o meio executivo mais adequado, como ainda cumulá-lo se assim entender necessário para a efetivação da norma jurídica concreta." (Manual da execução civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 37) Tais medidas se traduzem em instrumentos postos à disposição do julgador para fazer cumprir suas determinações, uma vez que, dentre outros, "são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo, cumprir com exatidão as decisões judiciais de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação" (CPC, art. 77, IV). Nesse sentido, é o Enunciado nº 48 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam): "O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais." Entendo que tais medidas têm previsão legal (CPC, art. 139, IV) e não são de per si inconstitucionais. Todavia, sua aplicação não pode ocorrer indiscriminadamente, com base em falsas premissas (falácias argumentativas) que partem da suposição de que se a parte executada, pessoa física, não possui condições de efetuar o pagamento da dívida, é presumível que também não possua recursos para arcar com despesas de veículos ou viagens internacionais, não lhe fazendo falta a CNH ou o passaporte. Também não é suficiente o mero check list, em que, para a concessão das medidas em tela, basta que já tenham sido exauridas algumas medidas típicas anteriores, tais como penhora por oficial de justiça, intimação da parte executada para apontar bens passíveis de constrição e utilização de sistemas eletrônicos auxiliares da justiça (SISBAJUD, RENAJUD, INFOJUD etc.), sem alcançar o resultado esperado (satisfação do crédito). A meu sentir, em ambas situações, ao inviabilizar atos da vida civil da parte executada tão somente em razão de sua inadimplência, aliada à ausência de bens, estar-se-ia, pura e simplesmente, constrangendo a pessoa do devedor, sem qualquer perspectiva de essas medidas atípicas converterem-se em recursos pecuniários, único meio capaz de solver a dívida. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.941 pacificou a questão, declarando a constitucionalidade das medidas coercitivas, sub-rogatórias e indutivas, devendo o julgador examinar a conveniência da aplicação casuisticamente: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OS ARTIGOS 139, IV; 380, PARÁGRAFO ÚNICO; 400, PARÁGRAFO ÚNICO; 403, PARÁGRAFO ÚNICO; 536, CAPUT E §1º E 773, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MEDIDAS COERCITIVAS, INDUTIVAS OU SUB-ROGATÓRIAS. ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, PARA AFASTAR, EM QUALQUER HIPÓTESE, A POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO JUDICIAL DE MEDIDAS COERCITIVAS, INDUTIVAS OU SUB-ROGATÓRIAS CONSISTENTES EM SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR, APREENSÃO DE PASSAPORTE E PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM CONCURSOS PÚBLICOS OU EM LICITAÇÕES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À PROPORCIONALIDADE. MEDIDAS QUE VISAM A TUTELAR AS GARANTIAS DE ACESSO À JUSTIÇA E DE EFETIVIDADE E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO ABSTRATA E APRIORÍSTICA DA DIGNIDADE DO DEVEDOR. AÇÃO CONHECIDA E JULGADA IMPROCEDENTE. "1. O acesso à justiça reclama tutela judicial tempestiva, específica e efetiva sob o ângulo da sua realização prática. "2. A morosidade e inefetividade das decisões judiciais são lesivas à toda a sociedade, porquanto, para além dos efeitos diretos sobre as partes do processo, são repartidos pela coletividade os custos decorrentes da manutenção da estrutura institucional do Poder Judiciário, da movimentação da sua máquina e da prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. "3. A efetividade e celeridade das decisões judiciais constitui uma das linhas mestras do processo civil contemporâneo, como se infere da inclusão, no texto constitucional, da garantia expressa da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, após a Emenda Constitucional nº 45/2004) e da positivação, pelo Novo Código de Processo Civil, do direito das partes 'de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa' (grifei). "4. A execução ou satisfação daquilo que devido representa verdadeiro gargalo na prestação jurisdicional brasileira, mercê de os estímulos gerados pela legislação não terem logrado suplantar o cenário prevalente, marcado pela desconformidade geral e pela busca por medidas protelatórias e subterfúgios que permitem ao devedor se evadir de suas obrigações. "5. Os poderes do juiz no processo, por conseguinte, incluem 'determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária' (artigo 139, IV), obedecidos o devido processo legal, a proporcionalidade, a eficiência, e, notadamente, a sistemática positivada no próprio NCPC, cuja leitura deve ser contextualizada e razoável à luz do texto legal. "6. A amplitude semântica das cláusulas gerais permite ao intérprete/aplicador maior liberdade na concretização da fattispecie – o que, evidentemente, não o isenta do dever de motivação e de observar os direitos fundamentais e as demais normas do ordenamento jurídico e, em especial, o princípio da proporcionalidade. "7. A significação de um mandamento normativo é alcançada quando se agrega, à filtragem constitucional, a interpretação sistemática da legislação infraconstitucional – do contrário, de nada aproveitaria a edição de códigos, microssistemas, leis interpretativas, meta-normas e cláusulas gerais. Essa assertiva assume ainda maior relevância diante do Direito codificado: o intérprete não pode permanecer indiferente ao esforço sistematizador inerente à elaboração de um código, mercê de se exigir do Legislador a repetição, ad nauseam, de preceitos normativos já explanados em títulos, capítulos e seções anteriores. "8. A correção da proporcionalidade das medidas executivas impostas pelo Poder Judiciário reside no sistema recursal consagrado pelo NCPC. "9. A flexibilização da tipicidade dos meios executivos visa a dar concreção à dimensão dialética do processo, porquanto o dever de buscar efetividade e razoável duração do processo é imputável não apenas ao Estado-juiz, mas, igualmente, às partes. "10. O Poder Judiciário deve gozar de instrumentos de enforcement e accountability do comportamento esperado das partes, evitando que situações antijurídicas sejam perpetuadas a despeito da existência de ordens judiciais e em razão da violação dos deveres de cooperação e boa-fé das partes – o que não se confunde com a punição a devedores que não detêm meios de adimplir suas obrigações. "11. A variabilidade e dinamicidade dos cenários com os quais as Cortes podem se deparar (e.g. tutelas ao meio ambiente, à probidade administrativa, à dignidade do credor que demanda prestação essencial à sua subsistência, ao erário e patrimônio públicos), torna impossível dizer, a priori, qual o valor jurídico a ter precedência, de modo que se impõe estabelecer o emprego do raciocínio ponderativo para verificar, no caso concreto, o escopo e a proporcionalidade da medida executiva, vis-à-vis a liberdade e autonomia da parte devedora. "12. In casu, o argumento da eventual possibilidade teórica de restrição irrazoável da liberdade do cidadão, por meio da aplicação das medidas de apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, apreensão de passaporte, proibição de participação em concurso público e proibição de participação em licitação pública, é imprestável a sustentar, só por si, a inconstitucionalidade desses meios executivos, máxime porque a sua adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito apenas ficará clara à luz das peculiaridades e provas existentes nos autos. "13. A excessiva demora e ineficiência do cumprimento das decisões judiciais, sob a perspectiva da análise econômica do direito, é um dos fatores integrantes do processo decisório de escolha racional realizado pelo agente quando deparado com os incentivos atinentes à propositura de uma ação, à interposição de um recurso, à celebração de um acordo e à resistência a uma execução. Num cenário de inefetividade generalizada das decisões judiciais, é possível que o devedor não tenha incentivos para colaborar na relação processual, mas, ao contrário, seja motivado a adotar medidas protelatórias, contexto em que, longe de apresentar estímulos para a atuação proba, célere e cooperativa das partes no processo, a legislação (e sua respectiva aplicação pelos julgadores) estará promovendo incentivos perversos, com maiores payoffs apontando para o descumprimento das determinações exaradas pelo Poder Judiciário. "14. A efetividade no cumprimento das ordens judiciais, destarte, não serve apenas para beneficiar o credor que logra obter seu pagamento ao fim do processo, mas incentiva, adicionalmente, uma postura cooperativa dos litigantes durante todas as fases processuais, contribuindo, inclusive, para a redução da quantidade e duração dos litígios. "15. In casu, não se pode concluir pela inconstitucionalidade de toda e qualquer hipótese de aplicação dos meios atípicos indicados na inicial, mercê de este entendimento, levado ao extremo, rechaçar quaisquer espaços de discricionariedade judicial e inviabilizar, inclusive, o exercício da jurisdição, enquanto atividade eminentemente criativa que é. Inviável, pois, pretender, apriorística e abstratamente, retirar determinadas medidas do leque de ferramentas disponíveis ao magistrado para fazer valer o provimento jurisdicional. "16. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e, no mérito, julgada improcedente." (rel. Min. Luiz Fux, j. 09.02.2023) Ainda, extraio do voto do eminente Ministro Luiz Fux: "Se por um lado, portanto, a previsão legislativa, in abstrato, não viola o princípio da proporcionalidade, na sua tripla acepção adequação, necessidade e proporcionalidade, por outro, tais vetores devem funcionar como critérios avaliativos, in concreto, para o magistrado e os tribunais revisores. Do ponto de vista da adequação, deve-se aferir se a medida eleita – seja uma daquelas destacadas na petição inicial (suspensão da carteira nacional de habilitação ou do passaporte, e da proibição de participação em concurso ou em licitação pública) ou outra escolhida pelo juiz natural com fundamento no art. 139, IV, do Código de Processo Civil – é capaz de contribuir no desfazimento da crise de satisfação que a tutela executiva busca resolver. Assim, exsurge a incumbência do magistrado de (i) explicitar a natureza da medida (se indutiva, coercitiva, mandamental ou sub-rogatória) e (ii) a relacionar à finalidade pretendida (se satisfativa ou coercitiva), cotejando os fins pretendidos e a real aptidão do executado para cumprir a ordem jurisdicional – onde se insere o requisito da presunção de solvabilidade do devedor, a ser demonstrado através da exteriorização de padrão de vida compatível com o adimplemento da dívida. Nesse particular, não se revela constitucional a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou a suspensão do direito de dirigir daquele devedor de obrigação de pagar que dependa da utilização do veículo para auferir seus ganhos habituais. Mas essa pode ser medida adequada em um caso de responsabilidade civil de um reincidente por atropelamento e mau pagador da indenização. Igualmente, a proibição de participação em concursos públicos do executado que, estando em condições financeiras limitadas, investe tempo na esperança de aprovação no certame e posse em cargo capaz de transportá-lo a patamar remuneratório teoricamente apto a garantir que honre seus compromissos. O vetor da necessidade, em acréscimo, demanda que o magistrado concretize o princípio da menor onerosidade da execução, afastando (i) medidas mais gravosas que outras vislumbradas para o caso concreto e (ii) qualquer caráter sancionatório da medida não prevista especificamente em lei. A propósito, não se deve afastar, ab initio, a priorização de instrumento atípico, quando soar adequado e suficiente para concretizar o cumprimento do provimento, embora existente medida típica de cunho mais gravoso. Dessarte, é imprescindível a verificação de liame entre o comportamento do executado, a natureza da obrigação exequenda e o medida eleita pelo julgador, afastando-se preceitos sancionatórios travestidos de coercitivos. São exemplos de imposições desprovidas, a princípio, de amparo constitucional a proibição de participação em licitações de pessoa jurídica executada tão somente em função da existência da dívida objeto do processo e a apreensão de passaporte do réu, sem que se aponte elementos a indicar a incompatibilidade entre a resistência a adimplir e a potencialidade de evasão ou o leque de expensas não essenciais por ele realizadas. A seguir, na análise da proporcionalidade em sentido estrito, o julgador verificará se, diante das circunstâncias do litígio concreto, a medida requerida ou cogitada ex officio ofende, injustificadamente, direitos fundamentais de maior relevo, sob pretexto de, de maneira desmedida, garantir o legítimo direito de satisfação do exequente." Já o Superior Tribunal de Justiça, também em julgado vinculante, fixou balizas para o uso dos meios atípicos no julgamento do Tema n° 1.137: "Nas execuções cíveis submetidas exclusivamente ao Código de Processo Civil, a adoção judicial de meios executivos atípicos é cabível, desde que, cumulativamente: (1) sejam ponderados os princípios da efetividade e da menor onerosidade do executado; (2) seja realizado de modo prioritariamente subsidiário; (3) a decisão contenha fundamentação adequada às especificidades do caso; (4) sejam observados os princípios do contraditório, da proporcionalidade e da razoabilidade, inclusive quanto à sua vigência temporal." Portanto, como dito alhures, deve o juiz atentar-se, caso a caso, pelos critérios da razoabilidade, proporcionalidade, efetividade e adequação do pleito ao fim a que se pretende com a medida a ser adotada, o qual não pode ser outro, em se tratando de obrigação pecuniária, senão assegurar o cumprimento de determinação judicial de pagamento. É dizer, ao suspender a CNH e o passaporte, bem como bloquear os cartões de crédito do devedor, busca-se, com tais instrumento nitidamente de coerção (pressão psicológica), forçá-lo, de algum modo, a pagar o débito. E aí está o "x" da questão. A menos que se tenha nos autos algum elemento concreto de prova no sentido de que o devedor teria condições de promover o pagamento, a medida não poderia ser deferida, sob pena de se presumir da mera situação de inadimplência cumulada com ausência de bens a má-fé. Nesse ponto, nunca e demais lembrar um dos mais importantes princípios gerais do direito segundo o qual "a boa-fé se presume, a má-fé deve ser provada". Portanto, apesar de sua constitucionalidade em abstrato, para que tais medidas se mostrem excepcionais, razoáveis, proporcionais e não lesivas a direitos e garantias fundamentais, penso que não basta à parte exequente fundamentar seu pedido na ineficácia das tentativas realizadas para o recebimento de seu crédito. Incumbe-lhe, isto sim, alegar e comprovar minimamente que a parte executada pode e tem condições de solver a obrigação, ainda que com algum sacrifício pessoal que não lhe seja extremamente oneroso. Para tanto, deverá instruir seu pedido com indícios ou elementos que evidenciem, por exemplo, sinais externos ou aparentes de riqueza ou de padrão de vida incompatível com a situação de insolvência do devedor. Dessa forma, após oportunizar o necessário contraditório à parte executada, poderá o juiz decidir com plena convicção, fundamentando seu convencimento, como exige, aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em dados concretos, e não em triviais ilações. In casu, do requerimento formulado pela parte exequente, não vislumbro qualquer situação excepcional a indicar que a parte executada possa, querendo, efetuar o pagamento, a ponto de justificar o emprego das medidas atípicas requeridas como forma de coerção ao fim colimado (satisfação do crédito). A pretensão funda-se unicamente no argumento de que restaram frustradas as tentativas já realizadas nestes autos para o recebimento do crédito, o que, conforme explanado linhas acima, não é suficiente para a concessão das medidas. III – Isso posto, INDEFIRO o requerimento da parte exequente. Intime-se-a para requerer o que for de direito em 30 dias, sob pena de suspensão do processo e do prazo prescricional por 1 ano (CPC, art. 921, III, § 1º), independentemente de nova conclusão, com a ciência de que, decorrido o prazo, os autos serão arquivados administrativamente e será retomada a contagem da prescrição intercorrente (CPC, art. 921, III, §§ 2º e 4º).