Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0010133-12.2013.8.24.0064/SC
EXECUTADO: JOSE THIBURCIO NETO
ADVOGADO(A): RYCHARDE FARAH (OAB SC010032)
DESPACHO/DECISÃO
1 JOSE THIBURCIO NETO opôs exceção de pré-executividade em face do ESTADO DE SANTA CATARINA alegando a nulidade das CDAs ns. 13001572212 e 13001572301, pois decorrentes de lançamento fiscal sem finalidade, a consequente nulidade da multa de 50% decorrente do novo lançamento, além da necessidade de redução da multa para 20% em razão da alteração legislativa. Ao final, requereu o seguinte:
a) reconhecer a nulidade das Notificações de Constituição do Crédito Tributários referentes às CDA´s n. 13001572212 e 13001572301, com a consequente extinção parcial da execução, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC;
b) sucessivamente, em razão da ausência de finalidade das Notificações de Constituição do Crédito Tributários referentes às CDAs n. 13001572212 e 13001572301, que seja declarada a nulidade da multa de 50%;
c) sucessivamente, seja determinada a redução da multa para o percentual de 20%, nos termos do art. 53, § 2º, da Lei Estadual n. 10.297/1996, aplicando-se, por analogia, o art. 106, inciso II, alínea “c” c/c art. 112, inciso IV, ambos do CTN, diante da retroatividade benigna e da interpretação mais favorável ao contribuinte; (e.89.1)
Intimado, o exequente apresentou impugnação (e.99.1).
É o relatório.
2. A exceção de pré-executividade, também denominada objeção de não-executividade, é um instrumento de defesa incidental na execução fiscal, não previsto expressamente no CPC e na LEF, mas amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência. Seu objetivo é assegurar ao executado o direito de impugnar vícios formais ou nulidades absolutas no processo executivo, desde que tais matérias possam ser conhecidas de ofício pelo juiz e não demandem dilação probatória.
Súmula 393/STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
A exceção difere dos embargos por não exigir garantia integral do juízo, tampouco seguir o rito próprio de ação autônoma. Enquanto os embargos demandam contraditório formal e produção de provas, a exceção se limita à análise de matérias verificáveis de plano. Isso significa que a exceção de pré-executividade não pode ser utilizada para discutir o mérito da obrigação tributária ou não tributária, inclusive questões que demandem prova complexa. Nesses casos, o meio adequado é o embargo à execução fiscal.
Os três requisitos cumulativos para o seu cabimento são:
- requisito material: a matéria alegada deve ser de ordem pública, passível de conhecimento de ofício pelo juiz (ex.: prescrição, ilegitimidade de parte, inexistência do título executivo, nulidade da citação, etc.).
- requisito formal: a alegação deve ser comprovável de plano, mediante prova documental pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória, embora seja admitida a complementação de documentos;
- petição simples: é prescindível a garantia integral da execução ou o oferecimento de bens idôneos à penhora.
No caso concreto, a matéria alegada (nulidade das CDAs e da multa) é de ordem pública, não havendo necessidade de dilação probatória. Portanto, passo a analisar a exceção de pré-executividade.
Da ausência de nulidade das CDAs
De fato, a entrega da declaração do ICMS pelo contribuinte basta para constituir o crédito, nos termos da Súmula 436 do STJ, in verbis:
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Também é verdade que na hipótese em comento a inscrição em dívida ativa poderia ser feita de forma imediata pelo fisco, independentemente de procedimento administrativo.
Todavia, trata-se de uma faculdade, não de uma obrigação.
No caso concreto, ante a mora do contribuinte, o fisco optou por tentar evitar a via judicial, instaurando um processo administrativo e notificando o devedor, concedendo-lhe prazo para regularização antes mesmo da inscrição em dívida ativa.
Esta conduta nada tem de nula. Ao contrário, é dotada de cautela, pois permite ao devedor efetuar o pagamento do valor devido antes de ser acionado judicialmente.
Logo, justificada a conduta da Fazenda Pública, não há que se falar em nulidade das CDAs.
Da ausência de nulidade da multa
Como visto acima, não há nulidade nas CDAs. Por corolário lógico, não há que se falar na nulidade das multas nela contidas.
Ademais, ao contrário do alegado pelo excipiente, a instauração de processo administrativo previamente à inscrição em dívida ativa não ocasionou o aumento da multa de 20% para 50%.
Isso porque cada percentual é utilizado para uma hipótese distinta.
Se o contribuinte não recolhe o valor devido, aplica-se uma multa sancionatória de 50%, prevista no art. 51 da Lei Estadual n. 10.297/1996. Por outro lado, se o contribuinte efetua o pagamento, porém em atraso, aplica-se uma multa moratória de 0,3% ao dia, limitada a 20%, prevista, à época, no art. 53 da Lei Estadual n. 10.297/1996 (vigente quando da inscrição em dívida ativa).
No caso dos autos, conforme consta na CDA, a inscrição em dívida ativa foi motivada por "DEIXAR DE EFETUAR, TOTAL OU PARCIALMENTE, O RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO ÀS OPERAÇÕES/PRESTAÇÕES TRIBUTÁVEIS, ESCRITURADAS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE".
Trata-se de inadimplemento e não de pagamento em atraso, de modo que está correto o fisco em aplicar a sanção de 50% prevista no art. 51.
Do não cabimento da redução da multa
Melhor sorte não recai sobre o pleito de redução da multa.
É firme o entendimento da Corte Catarinense no sentido de que a redução somente é cabível nos casos em que houver o pagamento voluntário, ainda que tardio.
Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. APLICAÇÃO DA MULTA DE 50% DO VALOR DO IMPOSTO, COM FULCRO NO ART. 51, I, DA LEI ESTADUAL N. 10.297/1996. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA MULTA DE 20% (VINTE POR CENTO) DO VALOR DO IMPOSTO, COM BASE NO ART. 53 DA MESMA LEI, EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI ESTADUAL N. 17.427/2017. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESES DISTINTAS. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA INAPLICÁVEL AO CASO. [...] O contribuinte que apura e declara o ICMS em GIA, mas não o paga no vencimento, nem mesmo até o procedimento fiscal, está sujeito à multa de 50% do valor do imposto (art. 51, da Lei Est. n. 10.297/96). Quem paga com atraso o ICMS declarado em GIA, mas antes da intervenção fiscal, sujeita-se à multa de apenas 0,3% ao dia, até o montante de 20% (art. 53). A primeira é multa sancionatória e a última é multa moratória. [...](TJSC, Agravo Interno n. 0158624-22.2014.8.24.0000, de Caçador, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 25-09-2018). PLEITO DE DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA QUE RECAI SOBRE IMÓVEL NO QUAL SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO COMERCIAL DA EXECUTADA. INSUBSISTÊNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL, PERMITIDA QUANDO INEXISTENTES OUTROS BENS PASSÍVEIS DE PENHORA, CAPAZES DE GARANTIR O PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA. EXEGESE DO ART. 11, § 1º, DA LEI N. 6.830/80. TEMA 287 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. BENS INDICADOS À PENHORA, PELA EXECUTADA, DE DIFÍCIL AVALIAÇÃO E BAIXA LIQUIDEZ. INEFICÁCIA DA ALTERNATIVA. EXCEPCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO SOBRE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL LEGÍTIMA. SENTENÇA MANTIDA. O STJ possui entendimento jurisprudencial consolidado de que é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial, quando inexistentes outros bens passíveis de penhora e desde que não sirva à residência da família (Súmula 451/STJ). (STJ, AgInt no AREsp 1.790.290/SC, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 28-06-2021, DJe 05-08-2021). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, ApCiv 5003428-71.2021.8.24.0050, 4ª Câmara de Direito Público, Relatora para Acórdão VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI, julgado em 15/02/2024)
Ainda:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL REJEITADOS NA ORIGEM. ICMS APURADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO RECOLHIDO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 51, I, DA LEI ESTADUAL N. 10.267/1996. PENALIDADE ESCORREITA. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. ALMEJADA INCIDÊNCIA DA MULTA DE 20% (VINTE POR CENTO) DO VALOR DO IMPOSTO, COM FUNDAMENTO NO ART. 53 DA MESMA LEI, EM RAZÃO DA MODIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI ESTADUAL N. 17.427/2017. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESES DE PENALIDADES DISTINTAS. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA INAPLICÁVEL AO CASO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. (TJSC, ApCiv 5006867-34.2020.8.24.0080, 1ª Câmara de Direito Público, Relator para Acórdão JORGE LUIZ DE BORBA, julgado em 27/08/2024)
No caso em tela, como não houve pagamento, a redução é incabível.
É a decisão.
3. Ante o exposto, REJEITO a objeção de pré-executividade.
4. INTIME-SE o exequente para requerer o que entender de direito, no prazo de até 90 dias, sob as penas da lei.
5. Transcorrido o prazo sem manifestação, SUSPENDAM-SE/ARQUIVEM-SE os autos ao aguardo de impulso da parte exequente ou até a configuração da prescrição intercorrente.
Florianópolis/SC, data da assinatura digital.