Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Nº 0311582-07.2016.8.24.0005/SC
APELANTE: FGP EMPREENDIMENTOS LTDA
ADVOGADO(A): MURILO VARASQUIM (OAB PR041918)
APELADO: SERGIO LUIZ BACKES
ADVOGADO(A): JOÃO JOSÉ DA CRUZ NETO (OAB SC022590)
ADVOGADO(A): JEAN KALEM BASTOS BELEM (OAB SC018789)
APELADO: ELONI TERESINHA BACKES
ADVOGADO(A): JOÃO JOSÉ DA CRUZ NETO (OAB SC022590)
ADVOGADO(A): JEAN KALEM BASTOS BELEM (OAB SC018789)
DESPACHO/DECISÃO
FGP EMPREENDIMENTOS LTDA. interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (evento 132, RECESPEC1).
O apelo visa reformar acórdão proferido pela 6ª Câmara de Direito Civil, assim resumido (evento 97, ACOR1):
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA DE UNIDADES HABITACIONAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA RÉ. "HABITE-SE" DO EMPREENDIMENTO NEGADO PELO ENTE MUNICIPAL. EXISTÊNCIA DE LITÍGIO ENTRE A RÉ E O MUNICÍPIO ENVOLVENDO O EMPREENDIMENTO. INOPONIBILIDADE DE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS AOS AUTORES. RISCO PREVISÍVEL DA ATIVIDADE. ENTRAVES BUROCRÁTICOS DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA À LEI DE REGÊNCIA que não excluem a responsabilidade. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL MANIFESTO. PRECEDENTES. ASTREINTE. LIMITE EQUIVALENTE AO BEM ADQUIRIDO. EXCESSIVIDADE. MITIGAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ATUAÇÃO DE OFÍCIO - CPC, ART. 537, § 1º, i. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DO LIMITE ESTABELECIDO PARA A ASTREINTE.
A astreinte tem natureza única de fazer valer o comando judicial, não podendo ser ínfima ao ponto de o obrigado manter-se inerte frente a sua obrigação, como também não pode ser excessiva de modo a constituir prêmio lotérico. Sua finalidade é de apenas fazer com que se desista do intento de não cumprir a obrigação específica e de repensar sua conduta para que não volte a incidir na atitude perniciosa.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (evento 121, ACOR2).
Quanto à primeira controvérsia, a parte alega violação aos arts. 32, "d", da Lei Federal n. 4.591/1964, e 393 do Código Civil, no que concerne à inexistência de mora contratual em decorrência de caso fortuito administrativo, caracterizado pelo posterior cancelamento do alvará de construção e negativa do "habite-se" pelo Município, após o regular registro da incorporação e aprovação do projeto.
Quanto à segunda controvérsia, a parte indica afronta ao art. 313, V, "a" do Código de Processo Civil, no que diz respeito à prejudicialidade externa, sustentando que a sentença não poderia ter sido proferida enquanto pendentes as ações declaratória e demolitória que discutiam a regularidade do empreendimento imobiliário junto ao Município.
Quanto à terceira controvérsia, a parte aponta ofensa aos arts. 421, caput e parágrafo único, e 422 do Código Civil, em relação à função social do contrato e boa-fé objetiva, argumentando que o acórdão ignorou cláusula contratual válida que previa prorrogação do prazo para outorga da escritura em caso de embaraços administrativos.
Quanto à quarta controvérsia, a parte aduz malferimento ao art. 85, § 2º do Código de Processo Civil, relativamente à fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, sustentando que não houve "motivação da escolha do critério 'valor da causa' em detrimento do 'valor da condenação/proveito econômico' - não obstante o próprio julgado tenha limitado a utilidade do provimento judicial às astreintes de R$ 300.000,00 -, bem como do fato de que a fundamentação que serviu para reduzir a multa coercitiva, justamente para evitar enriquecimento desmedido, não foi aplicada na análise da sucumbência, resultando em situação paradoxal em que o advogado aufere expectativa econômica superior à própria parte vencedora."
Cumprida a fase do art. 1.030, caput, do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Considerando que a exigência de demonstração da relevância das questões federais, nos termos do art. 105, § 2º, da Constituição Federal, ainda carece de regulamentação, e preenchidos os requisitos extrínsecos, passa-se à análise da admissibilidade recursal.
Quanto à primeira controvérsia, a ascensão do apelo nobre encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Sustenta a parte recorrente, em síntese, que cumpriu regularmente os requisitos legais e obteve aprovação prévia do projeto de construção e do registro da incorporação, o que viabilizou a consecução do empreendimento imobiliário. Argumenta que a "negativa de expedição do habite-se pelo Município, posterior ao registro da incorporação e à efetiva aprovação do projeto, consubstancia fato alheio à vontade da incorporadora, ligado ao exercício do poder de polícia urbanístico-administrativo, não podendo ser equiparado à mora contratual. Trata-se de circunstância típica de caso fortuito administrativo", circunstância que afastaria sua responsabilidade pelo atraso na outorga das escrituras públicas, pois seria imprevisível que a Administração Pública cancelasse o alvará anos após o início das obras.
No entanto, o acolhimento da pretensão recursal exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, bem como a interpretação do instrumento contratual, providências vedadas no âmbito do recurso especial. No caso, a Câmara entendeu que a legislação de incorporações imobiliárias estabelece os requisitos para a negociação de unidades autônomas, exigindo o prévio arquivo de documentação específica pela incorporadora, incluindo a aprovação do projeto pelas autoridades competentes. Logo, ao iniciar o empreendimento, a incorporadora assumiu os riscos inerentes à atividade, incluindo eventuais entraves na concessão do habite-se ou mesmo a reprovação do projeto pelo ente municipal.
Merece destaque o seguinte excerto do acórdão (evento 99, RELVOTO1):
Indo às razões, a controvérsia "cinge-se à responsabilidade, ou não, por parte da ré quanto à ausência de outorga de escritura pública dos imóveis adquiridos pelos autores", sendo que "a quitação do preço e a ausência de habite-se" são fatos incontroversos, como bem adiantado na sentença (evento 50).
Porém, insiste a ré/apelante na estipulação contratual de prazo específico para a escrituração dos imóveis e a inexistência de descumprimento por sua vontade, atribuindo-o ao indeferimento do habite-se pelo ente municipal.
Contudo, a quaestio é regrada pela Lei n. 4.591/1964, onde expressamente disposto que a negociação de unidades autônomas somente pode ser realizada mediante prévio arquivo, pela incorporadora, de diversos documentos relacionados ao empreendimento, entre os quais o "projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes" (art. 32, "d").
Daí já caberia concluir que não o fazendo, assume a incorporadora o risco da demora na concessão do habite-se ou da reprovação do empreendimento pelo ente municipal. Da mesma forma, qualquer deliberação que desborde daquela previsão deve ser suportada pela incorporadora, como no caso dos autos.
Além disso, confira-se o que constou do contrato celebrado entre as partes (evento 1-4):
"CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA: [...]
Parágrafo Quarto - A VENDEDORA após expedido o habite-se da obra, terá o prazo de 12 (doze) meses, para concluir os procedimentos junto ao Ofício de Registro de Imóveis, de forma a viabilizar a outorga das escrituras públicas definitivas de compra e venda, tal prazo poderá ser prolongado, por motivos de caso fortuito ou força maior, bem como, dificuldades, limitações ou imprevistos, originados pelos órgãos públicos que atrasem os procedimentos normais a serem tomados.
Parágrafo Quinto - Findo ou antecipado o pagamento total do preço e cumpridas as obrigações assumidas, o(s) COMPRADOR(ES) terá(ão) direito, uma vez instituído o condomínio e repassados os financiamentos eventuais, à escritura definitiva de compra e venda, da(s) fração(ões) ideal(is) do terreno e unidade(s) autônoma(s); ou, no caso de recusa infundada, obterem-na pelo cumprimento judicial, através de adjudicação compulsória".
Não bastasse, da notificação extrajudicial enviada pelos autores à ré em abril de 2016, extrai-se que até então já havia transcorrido cerca de três anos desde a entrega das chaves sem que outorgada a devida escritura pública (evento 1-14).
É bem verdade que contendeu a apelante com o Município de Balneário Camboriú justamente por força do empreendimento cuja outorga de escritura pública é alvo da presente demanda, entretanto, isso não configura caso fortuito, força maior nem motivação a qualquer título para defender ser "alheia" a causa para não ter transmitido o imóvel.
Ademais, em consulta ao sistema Eproc facilmente se verifica que a ré/apelante veio a ingressar em juízo contra o ente municipal apenas em 21.11.2016 (autos n. 0312901-10.2016.8.24.0005), ou seja, após o ajuizamento em seu desfavor de ação demolitória na data de 28.07.2016 (autos n. 0309008-11.2016.8.24.0005). Mas não é só. As partes realizaram acordo em tais ações e, com a homologação, os processos foram extintos.
Em síntese, "a responsabilização da construtora não pode ser afastada porque o atraso na entrega do habite-se é circunstância previsível e evitável, sobretudo porque se trata de empreendimento de grande envergadura idealizado por empresa experimentada no ramo da engenharia civil" (TJSC, Apelação n. 0303311-72.2017.8.24.0005, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Roberto Lepper, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 26-09-2023), estando evidenciado alhures o desatendimento à lei de regência e às cláusulas contratuais.
[...]
Impõe-se, portanto, desprovido o recurso (grifou-se).
Considerando a fundamentação adotada, o acórdão recorrido somente poderia ser modificado mediante o reexame dos aspectos concretos da causa e do contrato firmado entre as partes.
Quanto à segunda controvérsia, o recurso não comporta admissão. Verifica-se que a parte aparentemente não se desincumbiu de demonstrar a impugnação específica ao fundamento do acórdão recorrido, segundo o qual havia "a desnecessidade de novas suspensões, uma vez que houve desfecho das ações declaratória e demolitória em que litigam a apelante e o Município de Balneário Camboriú", e que "as partes realizaram acordo em tais ações e, com a homologação, os processos foram extintos"(evento 99). Ainda acrescentou que:
[...] Ao reconhecer que os processos conexos foram encerrados e que, portanto, não subsistia a prejudicialidade alegada, o acórdão conferiu adequada resposta à controvérsia processual, ainda que sucintamente. A reapresentação do argumento com nova roupagem não configura omissão, mas nítido inconformismo com a superação da suspensão outrora determinada (evento 121).
Constata-se que, nas razões recursais, a parte argumenta que a obrigação imposta de regularizar o empreendimento e outorgar escritura pública era inexequível enquanto pendentes as ações declaratória e demolitória, focando sua impugnação no momento em que a sentença foi proferida. Entretanto, não enfrenta adequadamente o fundamento central utilizado pelo Tribunal, qual seja, o encerramento posterior das ações conexas que tornaria superada a questão da prejudicialidade, limitando-se a afirmar que "à época da sentença, não poderia ter sido imposta a obrigação à Recorrente, porquanto impossível em razão da prejudicialidade externa à época vigente", sem demonstrar a relevância atual desta alegação diante do desfecho das demandas que supostamente gerariam a prejudicialidade.
No entanto, tal tese, desacompanhada de outros elementos ou referências capazes de confirmá-la, não aparenta ser suficiente para afastar as premissas adotadas pelo acórdão recorrido.
O Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula 283 do STF.
Quanto à terceira e à quarta controvérsias, não se mostra viável a admissão do apelo nobre pela alínea "a" do permissivo constitucional. Constata-se que o dispositivo indicado não foi objeto de apreciação pela instância ordinária, mesmo após a oposição de embargos de declaração.
O acórdão recorrido não analisou a questão sob o enfoque específico da função social do contrato e da boa-fé objetiva; tampouco a matéria relativa ao critério para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios foi veiculada na apelação, e veio aos autos tão somente quando da oposição dos embargos de declaração contra o acórdão ora recorrido, de modo que sequer havia obrigação da Câmara tratar deste capítulo recursal.
Nesse contexto, revela-se a ausência de prequestionamento, na medida em que o conteúdo normativo dos preceitos legais tidos por violados não foi enfrentado pelo acórdão recorrido, o que atrai, por analogia, os óbices das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF.
De acordo com a jurisprudência do STJ, "o prequestionamento é exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, impondo-se como um dos principais pressupostos ao conhecimento do recurso especial, inclusive para as matérias de ordem pública" (AgInt no AREsp n. 2.541.737/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. em 24-6-2024).
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, NÃO ADMITO o recurso especial do evento 132, RECESPEC1.
Intimem-se.