Ação Penal - Procedimento Sumário 5003102-51.2019.8.24.0028 - TJSC

Ação Penal - Procedimento Sumário 5003102-51.2019.8.24.0028 - TJSC | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2846644/SC (2025/0031442-2) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS AGRAVANTE: ALEXSANDRO BORGES RAMOS ADVOGADO: ROBERTO SILVA SOARES - SC008216 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por ALEXSANDRO BORGES RAMOS, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado (e-STJ, fls. 315 - 320): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II). ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (CPP, ART. 397, III). RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA A REFORMA DA SENTENÇA, COM PROSSEGUIMENTO DO FEITO. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO SUMÁRIO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. COMERCIANTE QUE SE APROPRIA, EM TESE, DO IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO A TÍTULO DE ICMS E NÃO REPASSA AO FISCO. DECISUM CASSADO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ARGUIDAS EM RECURSO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. NÃO OBRIGATORIEDADE. RECURSO PROVIDO." Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ, fls. 340 - 342). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação do artigo 5º da Lei nº 7.492/86 c/c artigo 95, “d”, e § 1º, da Lei nº 8.212/91, e do artigo 138 do CTN. Argumenta, em síntese, que (i) o não pagamento do ICMS declarado não configura crime, mas apenas inadimplemento tributário e (ii) a decisão do TJSC diverge do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a ausência de dolo em casos semelhantes. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 364 - 369), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 372 - 373), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (e-STJ, fls. 418 - 420). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Referente à alegada atipicidade da conduta, o acórdão recorrido assim se manifestou (e-STJ, fls. 315 - 318): "No mérito, embora não se desconheça posicionamento no sentido de não caracterizar crime, mas mero inadimplemento tributário, a conduta do contribuinte que declara o ICMS, mas deixa de recolher o valor devido no prazo legal (ex vi REsp. n. 1543485/GO, rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 05.04.2016), a jurisprudência majoritária, inclusive desta Corte de Justiça, é no sentido contrário, como bem asseverado pelo recorrente. Assim sendo, o recurso do órgão ministerial merece provimento, como bem anotado pelo procurador de justiça oficiante, a quem pede-se vênia para transcrever excerto de seu parecer, adotando-o como parte das razões de decidir (evento 10, PARECER1, págs. 3 a 7 - ipsis litteris, com notas de rodapé adicionadas ao texto entre colchetes): No caso, não obstante a decisão do Juízo a quo, que reconheceu a atipicidade da conduta, os elementos dos autos indicam a necessidade de prosseguimento da ação penal, consoante alinham as razões recursais e adiante será demonstrado. Trata-se o ICMS, como se sabe, de um tributo cujo fato gerador ocorre com a circulação de bens e serviços, sendo o seu valor integrado ao preço final do respectivo produto. Portanto, ao invés do imposto ser descontado [Em breves palavras, no desconto o contribuinte de direito abate uma parcela paga ao contribuinte final, ao passo que na cobrança ele exige tais valores. O ICMS, portanto, é hipótese de cobrança] ou cobrado diretamente, o montante pago pelo consumidor final (contribuinte de fato) é recolhido pelo empresário, o qual, na condição de contribuinte de direito, em momento posterior, repassa o valor equivalente ao Fisco. Melhor dizendo, no crime em apreço, o empresário faz a efetiva cobrança de valores a título do tributo em questão, mas depois não recolhe a soma equivalente aos cofres públicos. Eis o núcleo do tipo em estudo: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...] II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (grifo não original) Como visto, o enunciado pertinente à infração penal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, em conformidade com o exposto acima, prevê expressamente que o sujeito ativo do crime de apropriação indébita é aquele que, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, deixa de repassar o tributo que deveria recolher aos cofres públicos. Nesse contexto, extrai-se do art. 121 do Código Tributário Nacional a definição do sujeito passivo da relação tributária: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. (grifos não originais) Como se verifica, a prática criminosa em questão pode ser desempenhada tanto pelo contribuinte, ante o inadimplemento de tributo próprio, como pelo responsável a título de substituição tributária, desde que, nessas condições, deixem de repassar ao Fisco os tributos recolhidos em virtude da sujeição passiva da obrigação. Assim, conforme sedimentado pela Suprema Corte, "o contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (STF, Tribunal Pleno, RHC 163334, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18-12-2019 – Grifamos). [...] Portanto, reafirma-se que a conduta típica da infração em pauta se perfectibiliza com o simples não recolhimento dos valores equivalentes à carga tributária cobrada, a qual foi expressamente declarada por quem representa o sujeito passivo da obrigação, mediante o preenchimento da Declaração de Informações de ICMS e Movimento Econômico (DIME) que serviu de base para a lavratura da notificação fiscal e posterior termo de dívida ativa. Outrossim, importante esclarecer que, no tipo penal em comento, exige-se apenas a existência de dolo de apropriação, que compreende a livre consciência e vontade de não repassar os recursos aos cofres públicos. Aliás, no próprio julgamento do RHC n. 163.334/SC, ao acompanhar o Ministro Roberto Barroso, pontuou o Ministro Edson Fachin que “as hipóteses mencionadas por Sua Excelência de configuração desse dolo genérico não são exaustivas, cabendo, em cada caso concreto, a perquirição individualizada desses aspectos. Essa definição, portanto, incumbirá, motivadamente, ao Juiz Natural no transcurso do devido processo legal” (fl. 9 do acórdão). No presente caso, ao que tudo indica, o Recorrido tinha plena ciência da obrigatoriedade do recolhimento do imposto, mas, ainda assim, de maneira consciente e voluntária, optou por não o efetuar, deixando de recolher os valores constantes nos Termos de Inscrição em Dívida Ativa n. 14004942469, n. 17002112315, n. 18003229907 e n. 19045819328, infringindo o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, por 26 (vinte e seis) vezes, o que é suficiente para demonstrar que agiu com contumácia e dolo de apropriação. [...] Em adendo ao parecer supracitado, menciona-se que o crime em tela não se trata de punição pelo não pagamento do referido imposto, mas sim pela conduta de deixar de repassá-lo aos cofres públicos. [...] Desse modo, tem-se por inviável a a absolvição sumária determinada no decisum recorrido, visto que, eventual dúvida acerca do dolo de se apropriar deve ser dirimida na instrução criminal." A alegada atipicidade da conduta do recorrente não se sustenta à luz da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. O próprio julgado citado pela defesa para sustentar o suposto dissídio jurisprudencial, AgRg no AREsp 1.877.226/SC, confirma a tese de que a conduta de deixar de recolher o ICMS cobrado do consumidor final é típica, independentemente da existência de fraude na apuração do tributo. Confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADOS. NÃO PAGAMENTO DE QUATRO OBRIGAÇÕES MENSAIS SEPARADAS EM DOIS PERÍODOS DISTINTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 2. Na hipótese, o não recolhimento de apenas quatro obrigações mensais em dois períodos distintos não é suficiente para tanto. 3. A referência feita, no acórdão recorrido, à existência de outros processos criminais similares é genérica, por não permitir avaliar as circunstâncias especificas daqueles delitos, e foi empreendida no contexto da inexigibilidade de conduta diversa. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 1.877.226/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022 - grifou-se) No julgado supracitado, a absolvição decorreu da ausência de demonstração do dolo de apropriação, em razão do inadimplemento esporádico e não contumaz - não recolhimento de quatro obrigações mensais em dois períodos distintos -, o que não se aplica ao presente caso, no qual o recorrente infringiu o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, por vinte e seis vezes, de modo que estão presentes indícios robustos da existência do elemento subjetivo necessário para a configuração do delito. Além disso, a fase processual em que se encontra o feito não permite a conclusão antecipada sobre a ausência de dolo. O recebimento da denúncia exige apenas a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade, sendo a instrução criminal o momento oportuno para aprofundamento da análise subjetiva do agente. O dolo de apropriação deve ser examinado individualmente em cada caso, cabendo ao juiz natural a apuração dos elementos subjetivos do tipo penal no curso da ação penal, e não na fase inicial de cognição sumária. Por fim, a jurisprudência consolidada do STJ corrobora o entendimento do acórdão recorrido de que o não repasse do ICMS cobrado do consumidor final configura crime contra a ordem tributária (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90), e não mero inadimplemento fiscal. A legislação penal visa a coibir a apropriação indevida de valores que, embora incorporados ao patrimônio do comerciante, pertencem ao fisco. Dessa forma, a absolvição sumária na forma do artigo 397, III, do CPP, mostra-se prematura e inadequada, sendo imprescindível o prosseguimento da ação penal para a devida apuração dos fatos. No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/1990. TESE DE INÉPCIA DA DENÚNCIA POR SER GENÉRICA E APRESENTAR FATOS ATÍPICOS. DENÚNCIA GERAL E PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO PARA A TIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE NULIDADE DA DECISÃO (ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo consignou que, "a inicial acusatória está respaldada na existência de indícios de autoria de crime contra a ordem tributária, consistente em deixar de recolher tributo aos cofres públicos no prazo legal, e tal imputação foi suficiente para o seu recebimento, em 09.11.2017", ou seja, a denúncia descreve as condutas delituosas dos Acusados (responsabilidade subjetiva), relatando, em linhas gerais, os elementos indispensáveis para a demonstração da existência do crime em tese praticado, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, portanto, não é inepta, mas apenas possui caráter geral. 2. A tese de atipicidade da conduta não procede, pois o entendimento do Tribunal de origem - no sentido de que "para a configuração do delito previsto no artigo 2°, II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao Fisco [...] o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade" -, está em consonância com o posicionamento desta Corte Superior, segundo o qual "[a] conduta descrita na exordial acusatória, correspondente ao não recolhimento do ICMS, se amolda ao tipo penal específico de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, que não exige para sua configuração a existência de ardil, fraude ou falsidade" (AgRg no HC 476.704/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 13/06/2019). 3. Não há nulidade da decisão prevista no art. 397 do Código de Processo Penal, pois o Magistrado, ao receber a denúncia, analisou as teses defensivas trazidas na defesa preliminar, pois também foram suscitadas anteriormente na fase administrativa, e concluiu pela inexistência de causas excludentes da ilicitude do fato, de causas excludentes da culpabilidade do agente e de causas de extinção da punibilidade do agente, bem como pela tipicidade dos fatos - requisitos da absolvição sumária (art. 397 do Código de Processo Penal). 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC n. 109.119/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 23/6/2020.) Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. Relator RIBEIRO DANTAS

14/03/2025, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Mudança de Parte

Petição

Confirmada

Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Conclusão (para julgamento)

Petição

Conclusão (para despacho)

Expedida/Certificada

Recebimento

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