Ação Penal - Procedimento Sumário 5010547-13.2020.8.24.0020 - TJSC

Ação Penal - Procedimento Sumário 5010547-13.2020.8.24.0020 - TJSC | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2761358/SC (2024/0370129-0) RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO AGRAVANTE: NAZIR JOAO ELIAS ADVOGADO: JOEL FRANCISCO JUNGBLUT - SC046314 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por NAZIR JOÃO ELIAS, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que não admitiu o recurso especial, por afronta às Súmula n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Consoante se extrai dos autos, a parte agravante foi condenada pela prática do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. O Tribunal de origem, em decisão unânime, negou provimento ao apelo defensivo. No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas “a”, da Constituição Federal, o insurgente alega violação ao art. 1.022, parágrafo único, I e II, c/c art. 489, §1º, IV, V e VI, todos do Código de Processo Civil, além de afronta ao previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, assim como ao art. 1º, 18, I, ambos do Código Penal. Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão. Foram apresentadas contrarrazões e Ministério Público Federal apresentou parecer desprovimento do agravo em recurso especial. É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A presente controvérsia centra-se, primeiramente, em alegada violação aos art. 1.022, parágrafo único, I e II, além do art. 489, § 1º, IV, V, e VI, todos do Código de Processo Civil; todavia, as transcrições do acórdão recorrido revelam que a Corte de Justiça de origem não se ocupou da tese, não tendo sido opostos os indispensáveis embargos de declaração no intuito de incitá-lo a fazê-lo. Falta, assim, ao conhecimento dessa alegação, o necessário prequestionamento, nos termos do contido nas Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. A propósito, mutatis mutandis: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. CORRUPÇÃO DE MENOR. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B DO ECA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DA IDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO FORMAL. CRIMES DE ESPÉCIES DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de ausência de documento comprovando a idade do adolescente para a tipificação do crime previsto no art. 244-B do ECA, não foi enfrentada pela Corte de origem, nem mesmo em seus embargos de declaração. Assim, a matéria carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." 2. Além disso, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. 3. Não configura bis in idem o reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo e, na sequência, a aplicação da regra do concurso formal destes fatos com o crime de corrupção de menor. 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação da continuidade delitiva não é cabível quando se trata de delitos de espécies distintas, como ocorre no caso concreto, em que o réu foi condenado por roubos e corrupção de menor. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.198.104/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/2/2023, destaquei) Dessa forma, a ausência de prequestionamento obsta o conhecimento do apelo nobre no ponto, nos termos do contido nas Súmulas n. 282 e 356, ambas da Suprema Corte, e na Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça. Em outro ponto, sustenta o recorrente a atipicidade de conduta, ao argumento de que não teria sido demonstrado o dolo específico de apropriação do tributo, elemento do tipo penal ora em exame (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90), constituindo, nesta ótica, mero inadimplemento fiscal. A Corte de origem, quanto ao tema, assim se manifestou no acórdão recorrido (p. 353/354): A jurisprudência desta corte, de forma pacífica, entende como criminosa a conduta de não repassar o ICMS cobrado do consumidor final aos cofres públicos, hipótese que supera a mera inadimplência fiscal (Nesse sentido: TJSC, Apelação Criminal n. 2012.090122-8, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 20-5-2014). Aliás, importante consignar que as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. 5°, LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal, neste sentido o plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, destacou que os crime previstos na Lei 8.137/90 possuem caráter penal, não tendo qualquer relação com a prisão civil. Nesse viés, não há falar em atipicidade da conduta do apelante ao deixar de recolher o tributo declarado ao Erário, isso porque, além de estar diante de uma dívida fiscal, que não se confunde com de natureza civil mormente por sua peculiaridade, o delito em tela se mostrou consumado com a simples omissão da acusada em não ter recolhido o tributo, se apropriando de valores que deveriam ser repassados ao Estado por lei. Também não há como admitir eventual alegação de dificuldade financeira, afastando o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, porquanto o administrador da empresa é mero repassador dos valores que efetivamente foram suportados pelos consumidores ao adquirirem os produtos tributados. No mais, a contumácia delitiva está devidamente comprovada uma vez que, somente nestes autos, a prática ocorreu por 9 (nove) vezes, infringindo o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Como se vê, o Tribunal a quo, amparada pelo acervo fático-probatório delineado nos autos, buscou distinguir a conduta atribuída ao réu do simples inadimplemento fiscal, consubstanciada, no caso, em "fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis", o que qualificou o elemento subjetivo do tipo penal, a saber, o dolo "de apropriação", consoante balizas arbitradas pelo Supremo Tribunal Federal no RHC n. 163.334/SC. Além do mais, apurou a contumácia delitiva do réu, outra elementar do tipo penal fixada pelo Supremo Tribunal Federal. No ponto, exame das circunstâncias do caso concreto, in casu, o número de apropriações (se consecutivas ou não), eventual ocorrência de parcelamento, bem como se tais atos estariam munidos do aludido elemento subjetivo considerado essencial consoante o precedente paradigmático envolveria, forçosamente, reanálise de todo acervo probatório delineado nos autos, pretensão esta que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita, por encontrar óbice na Súmula n. 7 desta Corte, que dispõe: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Ilustrativamente: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 COMBINADO COM O ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP. DOLO. AUSÊNCIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2.1) SUPERVENIÊNCIA DO RHC 163.334 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONTUMÁCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ÓBICE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO PARA ANÁLISE EXAURIENTE. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 65 DO CP. ATENUANTE QUE NÃO PODE REDUZIR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA AQUÉM DO LIMITE MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO STJ. 4) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2. Para se concluir pela inexistência de dolo, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ, pois o Tribunal de origem fez constar que a omissão do recolhimento do ICMS ao Fisco foi opção do agravante diante de dificuldades financeiras. 2.1. Em julgamento superveniente ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, o STF, no RHC 163.334, fixou tese no sentido de que a tipificação do delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, exige a demonstração do dolo de apropriação do ICMS cobrado de forma contumaz. No caso concreto, a contumácia foi noticiada na sentença, motivo pelo qual inexistente flagrante ilegalidade. Uma apreciação exauriente esbarra no óbice da ausência de prequestionamento. [...] 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 1.909.443/SC, Quinta Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 17/5/2021). Bem como: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO/2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07/STJ. 6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. 8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês -, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal. 10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu. (AgRg no REsp n. 1.867.109/SC, Sexta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 4/9/2020). Ainda, na esteira das manifestações ministeriais, "da leitura do recurso especial, verifica-se que não há indicação de que forma, especificamente, o acórdão recorrido teria violado o art. 49, § 1º, do CP". Desse modo, a incidência da Súmula 284 do STF é medida que se impõe, levando ao não conhecimento do recurso especial. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. SÚMULA N. 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. REQUISITOS. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. A suposta violação de dispositivo constitucional não é passível de apreciação pelo STJ em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, uma vez que se trata de matéria reservada à competência do STF. 2. Aplica-se a Súmula n. 284 do STF quando não demonstrada de forma clara, direta e particularizada a violação aos dispositivos tidos por violados. [...] 5. A não indicação, de forma precisa e específica, dos artigos de lei violados pelo acórdão recorrido enseja a aplicação da Súmula n. 284 do STF. 6. Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, os tribunais podem deferir ordem de habeas corpus de ofício, quando reconhecerem hipótese de flagrante ilegalidade. O writ, porém, não é meio para a defesa obter pronunciamento judicial a respeito de matéria de mérito de recurso que não ultrapassa os requisitos de admissibilidade. 7. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1883541/RO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Em derradeiro, refuta-se a alegada atipicidade da conduta, porquanto, com fulcro na Súmula n. 658 do Superior Tribunal de Justiça, "O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias, como em razão de substituição tributária". Desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 NA FORMA DO ART. 71 DO CP. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC, DJE 12/9/2018. PLEITO DE AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da tipicidade do não recolhimento de ICMS, na qualidade de operações próprias. 2. [...] a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021). 3. A Corte catarinense dispôs as seguintes razões (fl. 274): [...], sobre o elemento subjetivo do tipo, convém ressaltar que a configuração da conduta criminosa prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 dispensa a presença de especial fim de agir, bastando a configuração do dolo genérico, consistente na consciência, ainda que potencial, de deixar de "recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos"(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada, 8ª ed., Salvador: juspodivm, 2020, p. 255), o que restou evidenciado no caso. [...] A contumácia igualmente se revela presente, mormente por ter o apelante cometido o crime por 8 (oito) vezes ao longo do ano de 2019, como visto. [...], o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo apelante, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. É por isso que a má administração e falta de planejamento tributário não podem ser arguidas para eximir-se da obrigação, sendo inviável tanto a absolvição por atipicidade da conduta como a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. 4. [...], nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017) - (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/8/2020). 5. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) Inviável, portanto, o conhecimento das teses recursais. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do STJ. Publique-se. Intimem-se. Relator MESSOD AZULAY NETO

04/04/2025, 00:00

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