Ação Penal - Procedimento Sumário 5018019-89.2021.8.24.0033 - TJSC

Ação Penal - Procedimento Sumário 5018019-89.2021.8.24.0033 - TJSC | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO RE no AgRg no AREsp 2825306/SC (2024/0476191-0) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ RECORRENTE: RICARDO YUKIO GOTO ADVOGADOS: MARCELO BRITO RODRIGUES - SP185795 MATHEUS SCREMIN DOS SANTOS - SC021685 LUAN CARLOS SILVERIO - GO059582 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que manteve a decisão de conhecimento do agravo e não conhecimento do recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ. O julgado recorrido recebeu a seguinte ementa (fl. 469): DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. 2. O agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 2º, II, da Lei n.8.137/90, por sete vezes, na forma do art. 71 do CP, à pena de 11 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial aberto, além do pagamento de 18 dias-multa. Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A controvérsia consiste em saber se estão caracterizados os requisitos para a tipificação do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, notadamente a contumácia delitiva e o dolo específico de apropriação. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, estabeleceu que a tipicidade do crime de sonegação fiscal pelo não recolhimento de ICMS exige a demonstração de dois elementos: (i) a prática contumaz de não recolher o tributo; e (ii) o dolo específico de apropriação. 5. A Corte de origem, soberana na análise das provas, concluiu pela presença do dolo de apropriação, comprovado pela inadimplência habitual por longo período e a falta de tentativa de regularizar os débitos contraídos. 6. O agravo não demonstrou como a apreciação das teses suscitadas não exigiria o revolvimento do quadro fático-probatório delineado nos autos, o que é vedado no recurso especial conforme Súmula n. 7 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A tipicidade do crime de sonegação fiscal pelo não recolhimento de ICMS exige a demonstração de contumácia e dolo específico de apropriação. 2. A pretensão de reexame de provas não enseja recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ". A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 5º, II, XXXIX e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido, sustenta ter havido afronta ao princípio da legalidade penal, porque o julgado recorrido teria interpretado ampliativamente o art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, para abranger inadimplemento episódico, sem demonstração concreta de dolo específico de apropriação e contumácia, em desconformidade com o entendimento firmado pelo STF no RHC n. 163.334/SC. Aduz que o acórdão impugnado teria utilizado ações penais em curso para presumir contumácia e dolo, sem lastro em condenações definitivas, em ofensa ao princípio da presunção de inocência. Argumenta que decisões condenatórias que invocam o referido precedente deveriam possuir fundamentação concreta, embasada em circunstâncias objetivas do caso, sob pena de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Afirma que não haveria necessidade de reexame probatório, apenas de revaloração jurídica de fatos incontroversos. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. É o relatório. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 473-476): De início, nos termos do art. 494, I do CPC c/c art. 3º do CPP, deve ser corrigido, de ofício, o erro material constante da parte final da decisão ora impugnada, pois, em que pese a fundamentação coerente no sentido do conhecimento do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial, tal menção constou apenas parcialmente no dispositivo. Destarte, o dispositivo da decisão referida fica assim redigido (fl. 441, parte final): "Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC c/c art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial". Vale acrescentar que tal erro não impediu a compreensão da decisão, haja vista que a parte interpôs o presente recurso exatamente para combater o não conhecimento do recurso especial. Consta na decisão impugnada (fls. 435/442) que, no que diz respeito à alegação de violação ao art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA manteve a condenação do recorrente nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos): [...] Quanto ao ponto, a jurisprudência desta Corte Superior se alinhou ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, sedimentado no julgamento do RHC 163334/SC, que estabeleceu que a tipicidade do crime de sonegação fiscal pelo não recolhimento de ICMS, descrito no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, exige a demonstração do dolo de apropriação e contumácia no não recolhimento de ICMS. Na hipótese dos autos, observa-se que o TJ fundamentou sua convicção pelo preenchimento de ambos os requisitos com base nas provas colhidas nos autos: a caracterização do dolo de apropriação e a contumácia. Assim sendo, para se concluir de modo diverso e acolher a tese defensiva quanto à ausência de dolo, seria necessário o revolvimento do conjunto probatório produzido nos autos, o que é vedado no recurso especial conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. No tocante às demais alegações, nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, o recurso extraordinário deve ser dotado de repercussão geral, requisito indispensável à sua admissão. Por sua vez, o STF já definiu que a discussão relativa ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recurso anterior, de competência de outro tribunal, não tem repercussão geral. Quando o STJ não analisar o mérito do recurso de sua competência, tal como verificado nestes autos, qualquer alegação do recurso extraordinário demandaria a rediscussão dos requisitos de admissibilidade do referido recurso, exigindo a apreciação dos dispositivos legais que versam sobre tais pressupostos. No Tema n. 181 do STF, a Suprema Corte afirmou que "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional" (RE n. 598.365-RG, relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 14/8/2009, DJe de 26/3/2010). O entendimento em questão incide tanto em situações nas quais as razões do recurso extraordinário se referem ao não conhecimento do recurso anterior quanto naquelas em que as alegações se relacionam à matéria de fundo da causa. Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento àqueles que discutam questão à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC. Como exemplos da aplicação do Tema n. 181 do STF em casos semelhantes, confiram-se: ARE n. 1.256.720-AgR, relator Ministro Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 4/5/2020, DJe de 26/5/2020; ARE n. 1.317.340-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 12/5/2021, DJe de 14/5/2021; ARE n. 822.158-AgR, relator Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 24/11/2015. Da mesma forma, o recurso extraordinário deve ter o seguimento negado por aplicação do Tema n. 181 do STF também nas hipóteses em que for alegada ofensa ao art. 105, III, da Constituição da República (RE n. 1.081.829-AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2018). 4. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme o § 2º do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente LUIS FELIPE SALOMÃO

22/10/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2825306/SC (2024/0476191-0) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK AGRAVANTE: RICARDO YUKIO GOTO ADVOGADOS: MARCELO BRITO RODRIGUES - SP185795 MATHEUS SCREMIN DOS SANTOS - SC021685 LUAN CARLOS SILVERIO - GO059582 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Cuida-se de agravo de RICARDO YUKIO GOTO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5018019-89.2021.8.24.0033. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, por 7 (sete) vezes, na forma do art. 71 do CP, à pena de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial aberto, bem como o pagamento de18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário de 1/10 do maior salário-mínimo vigente da data do fato (fl. 213). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 296). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS, POR SETE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990, E ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 658 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIME QUE SE CARACTERIZA TANTO EM OPERAÇÕES PRÓPRIAS COMO EM RAZÃO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TIPICIDADE CARACTERIZADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM VIRTUDE DA ALEGADA AUSÊNCIA DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXOU DE REPASSAR AO ERÁRIO O VALOR ARRECADADO PREVIAMENTE. TRIBUTO INDIRETO. DOLO DE APROPRIAÇÃO CONFIGURADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC N. 163.334. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A CONDUTA FOI PRATICADA PARA MANTER A SOBREVIVÊNCIA DA EMPRESA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO." (fl. 297) Em sede de recurso especial (fls. 309/322), a defesa apontou, além de dissídio jurisprudencial, a violação ao art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990, porque o TJ manteve a condenação do recorrente sem suficiente comprovação do dolo de apropriação, nem da contumácia da inadimplência, que são considerados elementos constitutivos do tipo penal. Requer, por fim, o provimento do recurso, com a reforma do acórdão impugnado e a absolvição por atipicidade da conduta imputada. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 371/379). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 383/384). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 391/399). Contraminuta do Ministério Público (fls. 404/407). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 430/433). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a alegada violação ao art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA manteve a condenação do recorrente nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos): "Trato de recurso de apelação interposto por Ricardo Yukio Goto contra a sentença que o condenou pela prática do crime previsto no 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por sete vezes e na forma do art. 71 do CP. No tocante ao argumento lançado no recurso, pertinente à atipicidade da conduta, porque o não recolhimento do imposto não se deu no contexto de substituição tributária, e sim, na figura de contribuinte direto, o que configura somente inadimplência fiscal, é necessário tecer algumas considerações. A conduta narrada na denúncia configura o crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, consistente em "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". Apesar da divergência que existia no Superior Tribunal de Justiça a respeito da tipicidade da conduta prevista no dispositivo tratado nos presentes autos, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o não repasse de ICMS decorrente de operação comercial, seja por operação própria ou em substituição tributária, enquadra-se na conduta criminosa do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 (HC n. 399.109/SC, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 22.08.2018; AgRg no R Esp n. 1.767.899/SC, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 15.10.2019). Assim, conforme esclarecido no julgado da Sexta Turma, "a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito (HC 556.551/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 05.05.2020). A razão, aliás, é de ordem objetiva. A partir da clássica lição de Orlando Gomes, a obrigação tributária traduz na prática, do ponto de vista obrigacional, um dever, instrumental (acessória) ou material. E, como dever, não se exige contraprestação ou contrapartida. Tampouco exige retribuição, na medida em que a relação não é sinalagmática. Em outras palavras, do ponto de vista da imposição, exige-se apenas a prescrição em lei (hipótese de incidência) e o dever de recolher o tributo (na condição de contribuinte ou responsável). Aliás, a questão encontra-se sumulada nos seguintes termos: "O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias como em razão de substituição tributária" (Súmula n. 658 do Superior Tribunal de Justiça). Assim, uma vez declarado o tributo pelo sujeito passivo, independentemente a quem a lei imponha o repasse, é seu dever recolher os valores aos cofres públicos, razão pela qual a conduta de deixar de repassar o montante devido ao erário, seja como contribuinte ou substituto tributário, configura a conduta prevista no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Dito isso, assinalo que o pleito absolutório se baseia, também, na tese da ausência de dolo na prática da conduta, e que em nenhum momento ficou caracterizada a contumácia exigida pelo STF para configurar o delito. A respeito do dolo de apropriação, em 18.12.2019, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso em Habeas Corpus n. 163.334/SC, da relatoria do Min. Roberto Barroso, firmou a tese de que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990", trazendo alguns critérios que serviriam de balizadores da conduta adotada por uma grande parcela de empresários, no escopo de facilitar a identificação da prática criminosa. Isso porque, ao ser estabelecido o que seria o dolo de apropriação, ficou consignado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado", ou seja, para além da informação trazida pela receita estadual de que existe o débito fiscal de determinada empresa, traçaram-se parâmetros de comportamento empresarial que reforçam a premissa da prática delitiva. O Superior Tribunal de Justiça, após a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, passou a confirmar a assertiva de que o dolo de apropriação, específico, portanto, se fazia necessário nos delitos desta natureza [...] Daí que para configurar o crime em questão, passou-se a entender que não basta a conduta de deixar de repassar o imposto devido; é necessário que nos autos esteja demonstrado que o empresário possuía a intenção de se apropriar daquele valor. O entendimento recente do Supremo, que vem sendo repetido no Superior Tribunal de Justiça, traz um novo panorama no tocante aos delitos praticados contra a ordem tributária. Assim, se por um lado há parâmetros para o oferecimento da denúncia, identificando a existência de contumácia e de que o modo de gerenciar a empresa traduz a intenção específica de alguma forma obter vantagem, o empresário, de igual modo, possui as condições e os mecanismos para comprovar que sua decisão empresarial de deixar de repassar o valor devido ao fisco não se encaixa em nenhum dos requisitos trazidos pelo voto paradigma. Com base nessas premissas, passo ao exame do caso vertente. Da denúncia, extraio, em síntese, que o recorrente, na condição de sócio-administrador da empresa Mor Dog Comércio de Alimentos LTDA. EPP foi notificado pelo Ministério Público em razão da dívida fiscal no valor de R$ 7.534,95 - CDA n. 200002814032, referente ao período de fevereiro, março e junho de 2019 e R$ 50.477,23 - CDA n. 200002845930, referente ao período de outubro de 2019 a janeiro de 2020. Acrescento, ainda, que do contrato social consta que o apelante detinha 90% da cota social da empresa, no montante de R$ 29.000,00 (evento 1, ANEXOS PET2 Ainda que o apelante tenha argumentado que a ausência de repasses não se deu de forma contumaz, porque não superior a 3 meses consecutivos, observo a existência de ações em trâmite referentes a períodos diversos dos analisados nos presentes autos, do que é possível aferir que a prática de deixar de repassar o tributo devido é recorrente. Assim, resta evidente que os intervalos entre os meses em exame se trata mais de uma estratégia para evitar a configuração da contumácia, muito embora sem sucesso, considerando o contexto aqui apresentado. O insurgente, em seu interrogatório, exerceu o direito de permanecer em silêncio às perguntas formuladas pelo Juízo e pela acusação e apenas salientou, ao ser questionado exclusivamente pela defesa, que tinha escritório de contabilidade e deixou de recolher os tributos por falta de caixa, tendo em vista que passara por uma crise financeira e que optara por pagar fornecedores e funcionários (evento 62, VÍDEO1). Considerando o teor das declarações do apelante, não posso deixar de observar o esforço então empreendido na manutenção do negócio, e lançar este caso à vala comum da inadimplência. No entanto, não é possível lançar mão do argumento, porquanto não há como mensurar os esforços relatados pelo apelante como justificativa à ausência do recolhimento dos tributos então devidos. A despeito dos alegados problemas financeiros, o documento trazido pelo recorrente, por ocasião da apresentação das alegações finais, não é suficiente para comprovar a tese defensiva, ao menos para que pudesse ser afastado o dolo de apropriação. Da leitura do demonstrativo, observo que o período refere-se ao ano de janeiro a dezembro de 2020 (evento 73, EXTRATO DE SUBCONTA2), sem relação com o intervalo de tempo trazido na denúncia e confirmado na sentença condenatória - fevereiro, março e junho de 2019 e outubro de 2019 a janeiro de 2020. E, nesse ponto, nem mesmo há como acolher o argumento de que a ausência de repasse ao fisco deu-se em razão da pandemia, porquanto o período em análise no presente feito refere-se a momento anterior (outubro de 2019 a janeiro de 2020), enquanto o vírus da COVID-19 ingressou no país a partir de março de 2020. Assim, o que se tem no caso vertente é que, muito embora o apelante insista na versão em comento, o que foi trazido aos autos é insuficiente para corroborar de forma mais efetiva que a prática de deixar de recolher tributos era a única alternativa para a sobrevivência da empresa, até porque a simples ação de deixar de recolher o imposto não presume a dificuldade econômica e nem mesmo a sua presença isenta automaticamente o administrador do negócio da imputação pelo ilícito penal. Por certo não desconheço que exercer a atividade empresarial no Brasil exige certos malabarismos orçamentários, que dificultam sobremaneira o dia a dia das pequenas e médias empresas nacionais. Tampouco desconheço os infortúnios e desventuras advindos com a pandemia, tudo a agravar um cenário que é sempre hostil. Contudo, não posso olvidar que os riscos são inerentes à atividade em questão e os infortúnios econômicos não presumem, por si só, a configuração de inexigibilidade de conduta diversa. É imperativo que se demonstre de modo muito claro as razões que levaram a uma e outra decisão e pelas quais se justificaria, afinal, as prioridades. Por fim, ainda que o apelante tenha apontado a existência de ações em que a punibilidade foi extinta, em decorrência do reconhecimento da prescrição - e, por tal razão, inexistente a condenação, assinalo que há outras ações em trâmite, do que é possível aferir que a prática de deixar de repassar o tributo devido é recorrente. Diante de todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.” (fls. 294/296). Quanto ao ponto, a jurisprudência desta Corte Superior se alinhou ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, sedimentado no julgamento do RHC 163334/SC, que estabeleceu que a tipicidade do crime de sonegação fiscal pelo não recolhimento de ICMS, descrito no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, exige a demonstração do dolo de apropriação e contumácia no não recolhimento de ICMS. Todavia, na hipótese dos autos, observa-se que o TJ fundamentou sua convicção pela caracterização do dolo de apropriação por parte do recorrente com base nas provas colhidas nos autos, bem como de que a ré manteve inadimplência reiterada. Assim, para se concluir de modo diverso e acolher a tese defensiva quanto à ausência de dolo específico, seria necessário o revolvimento do conjunto probatório produzido nos autos, o que é vedado no recurso especial conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” No mesmo sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. REVISÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. LANÇAMENTO MENSAL. CONTINUIDADE DELITIVA E NÃO CRIME ÚNICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, onde se pleiteava a absolvição do condenado pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, ou, subsidiariamente, o afastamento da continuidade delitiva, reconhecendo a ocorrência de crime único. II. Questão em discussão 2. A controvérsia consiste em saber se estão caracterizados os requisitos para a tipificação do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, notadamente a contumácia delitiva e o dolo específico de apropriação. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, estabeleceu que a tipicidade do crime de sonegação fiscal pelo não recolhimento de ICMS exige a demonstração de dois elementos: (i) a prática contumaz de não recolher o tributo; e (ii) o dolo específico de apropriação. 4. A Corte de origem, soberana na análise das provas, concluiu pela presença do dolo específico de apropriação, comprovado pela inadimplência habitual por longo período e a falta de tentativa de regularizar os débitos contraídos. 5. O habeas corpus não é a via adequada para o revolvimento de provas, sendo inviável a pretensão de reavaliação dos fatos já analisados pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela caracterização do delito conforme os requisitos exigidos pela jurisprudência. 6. Na hipóteses de tributo apurado e não recolhido mensalmente, cada lançamento mensal constitui uma infração penal, nos termos do art. 71 do CP. IV. Dispositivo 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 892.151/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 2o, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, D Je de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2. o, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2o, II, da Lei no 8.137/1990". 2. Como se vê, o referido precedente da Suprema Corte reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 3. No presente caso, embora o Tribunal a quo tenha considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com os fatos trazidos no acórdão recorrido, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), bem como a contumácia delitiva (19 infrações à ordem tributária e há pelo menos uma outra ação penal que apura a mesma conduta), nos moldes do precedente firmado pelo STF. 4. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp n. 2.644.472/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024). No mais, em que pese a invocação da alínea "c" do art. 105, III da CR/88, a matéria deduzida sob o viés da divergência jurisprudencial é a alegação de violação ao art. 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990, repisando-se o argumento externado anteriormente e rechaçado pelo Tribunal de origem com base nas provas constantes dos autos, razão pela qual, também nesse ponto, incide o óbice disposto na Súmula n. 7 do STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC c/c art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

30/04/2025, 00:00

—

Advogados / Representantes(10)

Baixa Definitiva

Decurso de Prazo

Publicação

Documento (Certidão)

Comunicação eletrônica

Documento (Certidão)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Custas

Expedida/Certificada

Documento (Outros documentos)

Documento (Outros documentos)

Documento (Certidão)

Documento (Certidão)

Todas as movimentações(127)