Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Nº 5004382-48.2023.8.24.0018/SC
APELANTE: FRIEDRICH PARTICIPACOES SA (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): JAIR MARINHO ARCARI (OAB SC008285)
DESPACHO/DECISÃO
Município de Chapecó, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, interpôs Recurso Especial contra acórdão proferido por órgão julgador componente do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça que, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno (evento 20).
Em síntese, alegou negativa de vigência aos arts. 38, 147, 148 e 149 do CTN, além de dissenso pretoriano (evento 26).
Apresentadas as contrarrazões (evento 30), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência, que determinou o sobrestamento do apelo especial até julgamento definitivo do TEMA 1.113/STJ (evento 32).
A parte recorrida apresentou pedido de distinção, nos termos do procedimento previsto no art. 1.037, §§ 9º a 12, do CPC (evento 37), o qual, submetido ao Relator, ensejou no acolhimento do distinguishing e no levantamento da suspensão (evento 60).
Após, os autos retornaram conclusos.
É o relatório.
De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à Corte de destino.
Art. 105, III, "a", da CF:
Sob o pálio de afronta aos arts. 38, 147, 148 e 149 do CTN, a recorrente sustenta, em linhas gerais, a possibilidade de arbitramento da base de cálculo do ITBI, uma vez que se verificou que o valor do cadastro não condiz com o valor atualizado de mercado. Alega que o procedimento adotado pela municipalidade tem amparo na tese firmada no TEMA 1.113/STJ.
No que pertinente, transcreve-se do aresto hostilizado (evento 20):
A pretensão cinge-se à discussão sobre a base de cálculo adotada para fins do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI.
Em sua insurgência, o agravante sustentou que a) "o valor dos direitos transmitidos não se limita a declaração do contribuinte, mas sim coaduna com a riqueza acrescida"; b) "caso haja discrepância entre os valores declarados e o valor real dos direitos é possível aferição pelo Fisco através de procedimento administrativo"; c) "o ente apenas averiguou a realidade da base de cálculo – valor dos direitos transmitidos – através do procedimento de arbitramento instaurado pela omissão do próprio contribuinte", conforme autorização do tema 1113 do STJ; e d) "evidencia-se do processo administrativo que as informações declaradas pelo contribuinte foram desqualificadas em razão da ausência de apresentação de documentos pelo próprio contribuinte, que tenta valer-se agora da sua própria omissão para evadir-se de sua obrigação de pagar o tributo devido" (Evento 10, 1G).
Adianto, sem razão.
Subsistente vedação para instituição ou majoração de tributos sem lei que os estabeleça, razão pela qual a previsão do art. 148 c/c 9º, I do CTN proporciona entendimento no sentido de que a apuração de ITBI deva se dar por intermédio de critérios objetivos e métricos, mormente quando previsto legislação local.
Para dirimir a questão, necessário destacar a legislação e o entendimento jurisprudencial aplicável ao caso, conforme dirimido na decisão monocrática objurgada (Evento 4, 2G):
A base de cálculo do ITBI "é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos" (art. 38, do CTN). O lançamento do tributo, em regra, dá-se mediante declaração do sujeito passivo, contudo, em caso de omissão nas informações prestadas ou o valor declarado for flagrantemente incompatível com o de mercado, é permitido à Administração a revisão e lançamento de ofício, por arbitramento.
O Tema repetitivo n. 1.113 do STJ apresenta o seguinte teor decisório:
a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);
c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.
O paradigma, aliás, foi detidamente analisado na ordem sentencial.
Precisamente, a norma local (Lei Complementar Municipal n. 517/2013) especificou duas hipóteses de bases de cálculo do tributo, conforme redação do art. 8º:
"Art. 8º A base de cálculo do Imposto sobre Transmissão "Inter Vivos" - ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
§ 1º Para operações envolvendo imóveis urbanos, regularmente lançados no cadastro imobiliário do Município, o valor venal será aquele constante no citado cadastro.
[...]
§ 3º Em qualquer hipótese, havendo comprovação de que a transação está sendo realizada por valor superior àquele correspondente ao valor venal, o Imposto sobre a transmissão " Inter Vivos" - ITBI será calculado a partir do valor real da transação."
Portanto, a lei local definiu o conceito de valor venal de forma mais estreita, ao estabelecer que este "será aquele constante no citado cadastro [cadastro imobiliário]" ou, havendo comprovação de que a transação está sendo realizada por valor superior àquele correspondente ao valor venal, "será calculado a partir do valor real da transação".
Desse modo, "fugir destas disposições legais constantes na legislação de regência acabará por violar o basilar princípio da legalidade tributária", de modo que no ordenamento legal de Chapecó "há apenas duas opções: ou será o valor cadastrado pelo Município ou será aquele da transação. Não há terceira opção" (TJSC, Apelação n. 5016800-86.2021.8.24.0018, rel. Des. Artur Jenichen Filho, j. 18-5-2023).
Sopesou-se na monocrática os pormenores da atividade fiscal, inclusive quanto à avaliação mercadológica do imóvel. Contrapôs-se, entretanto, que a jurisprudência de nossa Corte tem reconhecido o desrespeito procedimental previsto em Lei Complementar n. 517/2013, porquanto destoante da estrita baliza prevista na norma Municipal de Chapecó.
Como visto, a inobservância dos estritos parâmetros legais para mensuração dos valores comparativos de mercado implicam óbice à investida fiscalizatória, distanciando-se da previsão perfilada pelo Tema 1.113 do STJ.
Neste contexto, fica descartada a possibilidade de utilização do valor de mercado como base de cálculo do ITBI.
Aliás, em julgado de minha relatoria, em igual sentido esta Quarta Câmara de Direito Público já se decidiu:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. APURAÇÃO DO IMPOSTO PELA MUNICIPALIDADE. IRRESIGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE IMPETRANTE. DEFENDIDA CARÊNCIA DE CRITÉRIO HÍGIDO PARA LEVANTAMENTO MERCADOLÓGICO. BALIZAMENTO UNILATERAL PELO FISCO. INOBSERVÂNCIA DE NORMAS TÉCNICAS PARA ESCORREITA AVALIAÇÃO IMOBILIÁRIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. Subsistente vedação para instituição ou majoração de tributos sem lei que os estabeleça, razão pela qual a previsão do art. 9º, I do CTN impele apuração de ITBI por intermédio de critérios objetivos e métricos.
2. A jurisprudência de nossa Corte reconhece insuficiente precificação de imóvel realizada unilateralmente por fisco municipal, para fins de apuração de saldo de ITBI, quando a técnica de apuração do valor de mercado da propriedade não atende aos pormenores da ABTN. O arbítrio do fisco justifica concessão da ordem.
3. Agravo interno conhecido e provido. Sentença mantida em reexame necessário. Honorários recursais incabíveis.
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5001721-22.2021.8.24.0033, Quarta Câmara de Direito Público, j. 07-12-2023).
Nesse sentido, "caso a Fazenda Pública discorde da indicação de preço, poderá realizar lançamento pela diferença, mas esse arbitramento deve seguir bases objetivas e racionais, como está no art. 148 do CTN" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5063361-28.2021.8.24.0000, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 8-3-2022).
O Relator, no procedimento de distinção, assentou a inaplicabilidade das premissas do TEMA 1.113/STJ, pelos seguintes fundamentos (evento 60):
O pedido de distinção formulado por Friedrich Participações S/A atende pela égide de que a norma hostilizada do Município de São Paulo (objeto do leading case firmado no STJ), não possui identidade material com a norma incidente no Município de Chapecó:
Quando se trata de questão de direito fundada em legislação federal, de regra, a afetação envolve todos os processos pendentes no território nacional que tratam da questão afetada, já que a legislação é a mesma para todo o território. Todavia, quando se trata de questão fundada em legislação estadual ou municipal, a afetação somente envolve os processos pendentes das demais unidades federativas estaduais ou municipais que possuam legislação idêntica, caso contrário não estará presente o requisito indispensável do art. 1.036 do CPC, qual seja: “idêntica questão de direito”.
Defende, então, que "as legislações dos dois municípios tratam da questão “base de cálculo” (item “a” do Tema 1.113) de forma completamente diferente; e, a legislação de Chapecó, sequer previa a adoção de valor de referência previamente fixado pelo fisco (item “b” do Tema 1.113), inexistindo, assim, idêntica questão de direito entre as questões tratadas no Tema 1.113/STJ e o presente processo".
Desde logo verifica-se a ausência de prequestionamento em relação aos arts. 147 e 149 do CTN, pois referidos artigos não foram enfrentados na decisão recorrida e, tampouco, foram interpostos os competentes embargos de declaração a fim de sanar eventual omissão.
Constata-se, desse modo, que deixou de ocorrer o esgotamento das instâncias ordinárias, porque o Colegiado de origem, ao alcançar a conclusão disposta no acórdão impugnado, não decidiu a controvérsia com enfoque em tais dispositivos e não foi provocado, via aclaratórios, a analisá-los.
Logo, a ascensão do reclamo esbarra nas Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por analogia e que dispõem, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".
É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que "fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido na petição de recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF" (AgInt no REsp n. 1418989, rel. Min. Raul Araújo, j. em 14.9.2020).
Na mesma orientação:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. [...] INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283 DO STF. DECISÃO MANTIDA.
[...] 3. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF. [...] (STJ, AgInt no AREsp n. 1663414, rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, j. em 24.08.2020).
Não fosse por isso, verifica-se que o Colegiado concluiu pela impossibilidade de utilização do valor de mercado para a base de cálculo do tributo e pela inadequação do arbitramento, com base na legislação municipal e no contexto fático-probatório amealhado aos autos, de modo que a ascensão do recurso encontra óbice nas Súmulas 280 do STF e 7 do STJ: in verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário"; e "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Consabido que o Superior Tribunal de Justiça, em determinadas situações, vem distinguindo em diferentes planos as figuras do "mero reexame das provas", não admitindo o recurso especial; e da "revaloração da prova", admitindo e analisando as questões trazidas no bojo do apelo nobre.
A propósito:
[...] sabe-se que o reexame do conjunto fático-probatório não se confunde com a "valoração dos critérios jurídicos respeitantes à utilização da prova e à formação da convicção". O que o enunciado n. 7 da Súmula do STJ visa impedir é a formulação de nova convicção acerca dos fatos, a partir das provas. Por isso, esse entendimento sumulado apenas pode ser afastado nas hipóteses em que o recurso especial veicula questões eminentemente jurídicas, atinentes ao direito probatório" (STJ, AgRg no AREsp 723.035/DF, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 17.11.2015).
Contudo, esse não é o caso dos autos, uma vez que a alteração do entendimento firmado pelo Colegiado, exigiria a reapreciação do conjunto de provas e de fatos, providência esta incompatível com a estreita via do recurso especial.
Em arremate:
PROCESSUAL CIVIL. [...]. REANÁLISE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. [...] III - A Corte de origem analisou a controvérsia principal dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria.
Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". [...] VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.094.670/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO LOCAL. DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 85 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO.ARGUIÇÃO GENÉRICA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. REQUISITOS.INEXISTÊNCIA.
[...] 2. Nos termos da Súmula 280 do STF, é defeso o exame de lei local em sede de recurso especial. [...] (AgInt no REsp 1690029/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, j. em 8.9.2020).
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973 NÃO VERIFICADA. APELAÇÃO. PREENCHIMENTO INCORRETO DA GUIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO. DESERÇÃO DECRETADA. SÚMULA 83/STJ.APLICAÇÃO DE NORMA LOCAL. INVIABILIDADE DE EXAME EM ESPECIAL. SÚMULA280/STF. AGRAVO IMPROVIDO.
[...] 4. O exame de normas de caráter local é inviável no âmbito do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 5. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt nos EDcl no REsp 1855114/SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 29.6.2020).
Assim, a insurgência transborda as funções da Corte Superior, qual seja, a de primar pela correta interpretação do direito federal infraconstitucional e uniformizar a jurisprudência pátria.
Art. 105, III, "c", da CF:
No tocante à alínea "c" do permissivo constitucional, observa-se que o insurgente reitera, sob a ótica da divergência jurisprudencial, as pretensões recursais já analisadas sob o viés de afronta normativa.
Contudo, a Corte Superior orienta-se no sentido de que "A análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional." (STJ, AgInt no REsp 1755425/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, j. em 6.12.2018).
Da jurisprudência, cita-se em reforço:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TAXAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO. EXAME DE OFENSA A SÚMULA. INVIABILIDADE EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO [...] 6. Não cumpridos os requisitos legais e regimentais (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255 do RISTJ) descabe conhecer de Recurso Especial com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. Além disso, fica prejudicado o exame da divergência jurisprudencial apontada quando a tese sustentada já foi afastada na análise do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. [...] (STJ, AgInt no REsp 1781251/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 6.2.2020).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRECATÓRIO. [...] DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO [...] VI. O entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, quando a tese sustentada já foi afastada, no exame do Recurso Especial, pela alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 932.880/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2016. (STJ, AgInt no REsp 1707304/MG, Relatora Ministra Assusete Magalhães, j. em 4.2.2020).
Por conseguinte, não preenchidos os aludidos requisitos de admissibilidade, afigura-se impraticável a ascensão da insurgência.
Conclusão:
Ante o exposto, com fulcro no art. 1.030, V, do CPC, NÃO SE ADMITE o Recurso Especial.
Anota-se que, contra decisão que não admite Recurso Especial, é cabível a interposição de Agravo em Recurso Especial, previsto no art. 1.042 do CPC (e não o Agravo Interno previsto no art. 1021 c/c 1.030, §2º, do CPC).
Intimem-se.