Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Nº 0017840-73.2011.8.24.0008/SC
APELANTE: PRO BRASIL PROPAGANDA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): DANTE AGUIAR AREND (OAB SC014826)
ADVOGADO(A): KATIA WATERKEMPER MACHADO (OAB SC020082)
ADVOGADO(A): SÉRGIO FERNANDO HESS DE SOUZA (OAB SC004586)
ADVOGADO(A): Pedro Henrique Luchtenberg (OAB SC022790)
ADVOGADO(A): ERIVALDO NUNES CAETANO JUNIOR (OAB SC009592)
ADVOGADO(A): DANTE AGUIAR AREND
DESPACHO/DECISÃO
Pro Brasil Propaganda Ltda., com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, interpôs Recurso Especial contra acórdãos proferidos por órgão julgador componente do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação manejada pela recorrente (evento 76), bem como rejeito os aclaratórios (evento 88).
Em síntese, alegou negativa de vigência aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, do CPC e 148 e 149 do CTN (evento 94).
Apresentadas as contrarrazões (evento 100), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.
É o relatório.
De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à Corte de destino.
- Dos arts. 489 e 1022 do CPC:
Quanto à suposta ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, o recorrente alega que, nos aclaratórios opostos, destacou importantes omissões a serem sanadas pelo Colegiado de origem, as quais, entretanto, não teriam sido supridas.
No entanto, da leitura dos acórdãos recorridos (eventos 76 e 88), constata-se que inexiste omissão ou ausência/deficiência de fundamentação a ensejar o acolhimento do reclamo, mormente diante da fundamentação lançada pelo Órgão Julgador, que bem analisou todas as questões relevantes para fins de resolução da lide, revelando-se a pretensão mera rediscussão do julgado.
Logo, inexiste ofensa aos referidos dispositivos legais, pois não houve omissão na decisão hostilizada acerca de qualquer questão sobre a qual deveria ter emitido juízo de valor, tendo sido devidamente explicitados os motivos que redundaram no acórdão guerreado.
De salientar, ademais, que o fato de a controvérsia, posta em juízo, ter sido analisada sob enfoque diverso daquele pretendido pelos recorrentes não revela qualquer vício de fundamentação a ensejar afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC, afinal, o julgado apenas foi contrário às proposições defensivas do insurgente.
A jurisprudência do STJ, a propósito, ratifica esse entendimento:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AGRAVADA.
1. Não há falar em ofensa aos arts. 489 e 1022 do CPC/15, porquanto todas as questões fundamentais ao deslinde da controvérsia foram apreciadas pelo Tribunal a quo, sendo que não caracteriza omissão ou falta de fundamentação a mera decisão contrária ao interesse da parte, tal como na hipótese dos autos.
[...]
(AgInt no REsp n. 2.066.009/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)
- Dos arts. 148 e 149 do CTN:
Sob o palio de ofensa aos dispositivos supra numerados, a recorrente alega, em linhas gerais, a impossibilidade de arbitramento do ISS pela média do valor das notas fiscais. Ademais, afirma que "a complementação do lançamento, com a juntada de novas provas capazes de elucidar o lançamento não é possível" (evento 94).
No que pertinente, transcreve-se do aresto hostilizado (evento 76):
Relativamente à tese de ilegalidade no arbitramento da base de cálculo, a irresignação também não viceja.
Na esteira da lição de Leandro Paulsen1, “há casos em que a autoridade, embora verificando que o fato gerador ocorreu, não dispõe de elementos suficientes para a apuração da base de cálculo com exatidão em face da ausência ou inidoneidade da documentação respectiva, tendo de recorrer ao arbitramento ou aferição indireta. Denomina-se lançamento por arbitramento, pois, o realizado mediante apuração da base de cálculo mediante elementos indiciários ou presunções legais”.
A propósito, dispõe o art. 148 do CTN:
Art. 148 - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
No contexto discutido, a apuração minuciosa realizada no Processo Fiscal n. 126.312 constatou repetidas fraudes por parte de PRO BRASIL-Propaganda Ltda. contra a Fazenda Pública, consistentes na emissão de notas fiscais com discriminação adulterada de valores e serviços prestados.
Na Notificação Fiscal n. 263/2005 (Evento 96, Informação 978-980), a autoridade fazendária embasou o arbitramento com fulcro na “ausência de confiabilidade e consistência das notas apresentadas pela empresa fiscalizada”, já que “quase a totalidade das notas fiscais encontravam divergências entre os valores da emissão e aquele utilizado para escrituração contábil e consequente recolhimento do ISS”.
E no julgamento do Recurso Ordinário interposto na instância administrativa (Evento 105, Informação 1.504), o Conselho Municipal de Contribuintes elucidou que:
Diante do que restou evidenciado, foi a desídia da sociedade empresária autuada que ensejou a adoção do procedimento previsto no art. 148 do CTN.
À vista do exposto, improcede a alegação de ilegalidade no arbitramento da base de cálculo do ISSQN, porquanto realizada nos exatos termos da legislação de regência.
Nessa linha:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. SERVIÇOS DE MONITORAMENTO DE SEGURANÇA ELETRÔNICA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. [...] LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 148 DO CTN, REALIZADO POR MEIO DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO, ANTE A OMISSÃO E A FALTA DE FÉ DOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA CONTRIBUINTE. CONSTATAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS PARA TODOS OS RECEBIMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE NÃO DERRUÍDA. […] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. […] “Lançamento tributário por arbitramento é cabível quando o contribuinte deixa de atender às solicitações do fisco ou é verificada a incongruência dos dados fornecidos. Nessa linha, o procedimento administrativo que constata a inidoneidade dos documentos fiscais e contábeis possui presunção juris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao embargante o ônus probatório de derruir a conclusão alcançada pela auditoria […] (Des. André Luiz Dacol)” […] (TJSC, Apelação n. 5002155-81.2021.8.24.0139, rela. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 18/04/2024) grifei.
No que se refere à apontada incongruência entre os valores contidos no Mapa de Levantamento Fiscal e no Anexo I da Notificação Fiscal n. 263/2005, o recurso também não alcança sucesso.
Consoante especificado no documento (Evento 96, Informação 979), a base de cálculo foi computada “com a utilização dos valores efetivamente conferidos junto aos tomadores de serviços”, através da aplicação de uma média anual “àquelas notas fiscais cujo valor foi desconsiderado”.
Dito de outra forma, a autoridade fiscal procedeu à divisão do montante apurado pelo número total de notas fiscais conferidas, objetivando obter uma média por nota, cujo resultado foi, então, multiplicado pelo número de notas não aferidas, gerando o valor da receita anual sobre o qual recaiu o tributo.
Portanto, a enunciada diferença numérica decorre do método de cálculo adotado pelo Fisco.
A título de exemplo, veja-se o demonstrativo referente ao exercício de 1999 (Evento 96, Informações 981 e 987):
De mais a mais, não há que falar em ilegalidade nos valores arbitrados.
A alegação de que deveria ter sido apurada “a média do valor de cada serviço”, ao invés da “média do valor das notas fiscais emitidas em cada ano”, carece de razoabilidade quando considerado o contexto fático discutido.
É que foram apresentadas à fiscalização mais de 1.500 (hum mil e quinhentas) notas fiscais, das quais cerca de 900 (novecentas) eram adulteradas.
Diante de um volume tão expressivo de documentos, o cálculo individualizado com base no quantum de cada serviço prestado seria absolutamente inviável, impraticável em termos de tempo e recursos.
Portanto, a adoção de uma média anual foi a medida mais adequada e justa, considerando as peculiaridades e necessidades do caso.
Analisando as decisões do Órgão Colegiado, observa-se que não há menção ao art. 149 do CTN, motivo pelo qual deixou de existir o necessário prequestionamento, especialmente porque interposto embargos de declaração, a Câmara considerou a inexistência de vícios na decisão combatida, inclusive rejeitando os aclaratórios.
Aliás, tal dispositivo sequer foi mencionado na apelação do recorrente, que fundamentou a tese de nulidade da complementação (revisão) do lançamento sob viés do cerceamento de defesa, e não com base nas hipóteses de cabimento elencadas no art. 149 do CTN.
Portanto, o objeto de insurgência sequer pode ser considerado prequestionado, nos termos da Súmula 211 do STJ, segundo a qual é "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
Para corroborar:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO IMPUGNADO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. INDICAÇÃO. CARÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DEPÓSITOS JUDICIAIS. DESTINO [...].
3. Há manifesta ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação da Súmula 211 do STJ, quando o conteúdo do preceito de lei federal suscitado na peça recursal não foi examinado na origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1553678/CE, Relator Ministro Gurgel de Faria, j. em 25.11.2019).
Da leitura atenta da peça recursal, vislumbra-se que a fundamentação tecida pela insurgente encontra-se dissociada da ratio decidendi empregada pela Corte de origem, o que atrai o óbice das Súmulas 283 e 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"; e "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"), diante da ausência de dialeticidade.
Já decidiu o STJ: "Estando as razões do especial dissociadas do que foi decidido no acórdão recorrido, fica caracterizada deficiência na fundamentação a atrair, por analogia, o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal". (AgRg nos EDcl no AREsp 1069353 / SC. Rel. Min., Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. J. 22/10/2019).
Na mesma linha:
[...] RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULAS Ns. 283 E 284 DO STF. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CARÁTER VINCULATIVO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
2. Se as razões recursais estão dissociadas do acórdão recorrido, sem que tenham impugnado especificamente os seus fundamentos, os óbices das Súmulas n.os 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal impedem a análise do mérito recursal. (AgRg no REsp 1827941 / RS. Reªl. Minª. Laurita Vaz. Sexta Turma. J. 05/03/2020).
Da leitura da insurgência, verifica-se que para analisar a pretensão recursal, tal como posta, e infirmar a conclusão alcançada pela decisão hostilizada seria necessário reapreciar as circunstâncias fático-probatórias dos autos, providência que encontra óbice na Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Consabido que o Superior Tribunal de Justiça, em determinadas situações, vem distinguindo em diferentes planos as figuras do "mero reexame das provas", não admitindo o recurso especial; e da "revaloração da prova", admitindo e analisando as questões trazidas no bojo do apelo nobre.
A propósito:
[...] sabe-se que o reexame do conjunto fático-probatório não se confunde com a "valoração dos critérios jurídicos respeitantes à utilização da prova e à formação da convicção". O que o enunciado n. 7 da Súmula do STJ visa impedir é a formulação de nova convicção acerca dos fatos, a partir das provas. Por isso, esse entendimento sumulado apenas pode ser afastado nas hipóteses em que o recurso especial veicula questões eminentemente jurídicas, atinentes ao direito probatório" (STJ, AgRg no AREsp 723.035/DF, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 17.11.2015).
Contudo, esse não é o caso dos autos, uma vez que a alteração do entendimento firmado pelo Colegiado, exigiria a reapreciação do conjunto de provas e de fatos, providência esta incompatível com a estreita via do recurso especial.
Em arremate:
PROCESSUAL CIVIL. [...]. REANÁLISE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. [...] III - A Corte de origem analisou a controvérsia principal dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria.
Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". [...] VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.094.670/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)
Assim, a insurgência transborda as funções da Corte Superior, qual seja, a de primar pela correta interpretação do direito federal infraconstitucional e uniformizar a jurisprudência pátria.
- Conclusão:
Ante o exposto, com fulcro no art. 1.030, V, do CPC, NÃO SE ADMITE o Recurso Especial.
Anota-se que, contra decisão que não admite Recurso Especial, é cabível a interposição de Agravo em Recurso Especial, previsto no art. 1.042 do CPC (e não o Agravo Interno previsto no art. 1021 c/c 1.030, §2º, do CPC).
Intimem-se.
1. PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, pp. 294-295.