Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2868177/SC (2025/0067820-2)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE: JOAO LEONELLO PAVIN
AGRAVANTE: HILARIO HENRIQUE GOLDBECK
ADVOGADO: RICARDO ANGELO PAVIN - SC025261
AGRAVANTE: LUIZ ANTONIO ZANCHETT
ADVOGADO: GUILHERME STINGHEN GOTTARDI - SC024703
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
CORRÉU: CLAUDIO JOSE STRAMARE
CORRÉU: FERNANDO MOCELIN
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por LUIZ ANTÔNIO ZANCHETT, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 1934/1935): APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL) E DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (ART. 1º, I, DECRETO LEI N. 201/67). RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR. ALEGADA POR JOÃO PAVIN E HILÁRIO A INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SUSTENTADA CONEXÃO COM DELITOS APURADOS NA JUSTIÇA FEDERAL. PROCESSO INICIADO NA JUSTIÇA ESTADUAL E DECLINADA A COMPETÊNCIA PARA O ÓRGÃO FEDERAL. AUTOS POSTERIORMENTE ENCAMINHADOS PARA A JUSTICA ESTADUAL EM RAZÃO DE SE TRATAR DE FATOS DELITUOSOS AUTÔNOMOS, SEM CONEXÃO INSTRUMENTAL, BEM COMO SEM O ENVOLVIMENTO DE RECURSOS FEDERAIS. TESE NÃO SUBMETIDA A APRECIAÇÃO DO JUÍZO A QUO E SEQUER ARGUIDA NAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. ANÁLISE DO PLEITO PREJUDICADA. NÃO CONHECIMENTO. TESE, ADEMAIS, QUE SE FOSSE CONHECIDA NÃO SERIA ACOLHIDA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO DE LUIZ ANTÔNIO ZANCHETT E FERNANDO MOCELIN. NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A RESPEITO DOS FATOS QUE LHE FORAM IMPUTADOS. TESES DEFENSIVAS AFASTADAS. CADERNO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA COMPROVAR AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DECLARAÇÕES DE COLABORADORES PREMIADOS, QUE OUVIDOS EM JUÍZO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL RATIFICARAM OS TERMOS DA COLABORAÇÃO PREMIADA E APONTARAM OS RÉUS COMO AUTORES DOS DELITOS. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO E OPORTUNO RECEBIMENTO DE PAGAMENTO (PROPINA) AMPLAMENTE DEMONSTRADOS. OPERAÇÃO ENVOLVENDO VÁRIOS MUNICÍPIOS EM FRAUDE À LICITAÇÃO E PAGAMENTO DE VERBA ESPÚRIA A AGENTES PÚBLICOS ("OPERAÇÃO PATROLA"). RÉUS QUE FIGURAVAM, RESPECTIVAMENTE, COMO PREFEITO E SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE ABDON BATISTA. COMPRA DE MÁQUINA SUPERFATURADA MEDIANTE DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO PARA A EMPRESA PAVIMÁQUINAS. CONDENAÇÃO AMPARADA EM PROVA JUDICIALIZADA E IDÔNEA. ÔNUS DA ACUSAÇÃO DEVIDAMENTE SATISFEITO. ÉDITO CONDENATÓRIO MANTIDO INCÓLUME. TESE SUBSIDIRÁRIA LEVANTADA POR LUIZ ANTÔNIO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. DOSIMETRIA. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO DAS PENA-BASES NO TOCANTE AO DELITOS DE FRAUDE À LICITAÇÃO E PECULATO DE PREFEITO EM RAZÃO DE TER SIDO CONSIDERADAS NEGATIVAS A CULPABILIDADE EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO CRIME E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME EM RELAÇÃO AO DOIS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIFICATIVAS APRESANTADAS PELO JUÍZO A QUO QUE PERMITE O AUMENTO DA PENA. ÉDITO CONDENATÓRIO MANTIDO INCÓLUME. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA FORMULADO PELA DEFESA DE JOÃO PAVIN. PROVIDÊNCIA JÁ ADOTADA NA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. DECOTE DA MULTA EM 2% DO VALOR DO CONTRATO LICITADO. PREVISÃO NO PRECEITO SECUNDÁRIO (ART. 337-P DO CÓDIGO PENAL). MULTA EX VI LEGIS. CARÁTER IMPOSITIVO, SEM A POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO PELA AUTORIDADE JUDICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO DETECTADO NESSE PONTO. APLICAÇÃO DO PERDÃO JUDICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ACORDO DE COLABORAÇÃO. COLABORADORES QUE CONCORDARAM COM A PENA PREVIAMENTE ESTABELECIDA, EM 10 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO. SUSPENSÃO DAS DEMAIS AÇÕES PENAIS, POR JÁ TEREM SUPERADO A PENA ACORDADA EM TERMO DE COLABORAÇÃO. TESE NÃO ACOLHIDA. EXIGÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DAS CONDENAÇÕES. EVENTO AINDA NÃO VERIFICADO. PLEITO DE FERNANDO DE EXCLUSÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU QUE NÃO TEM O CONDÃO DE ISENTÁ-LO DO DEVER DE REPARAR O DANO. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO DECORRENTE DA INFRAÇÃO. PEDIDO AFASTADO. REQUERIDO O DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA POR FERNANDO MOCELIN. NÃO CONHECIMENTO DO RECLAMO. PEDIDO A SER ANALISADO PELO JUÍZO A QUO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORA DATIVA. SENTENÇA OMISSA NO PONTO. AUSÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. MATÉRIA DE CARÁTER ADMINISTRATIVO QUE DEVE SER CONHECIDA E PROVIDA NESTA INSTÂNCIA. PLEITO DE ARBITRAMENTO SEGUNDO PARÂMETROS INDICADOS NA TABELA DA OAB/SC. TABELA DA ORDEM QUE NÃO SE APLICA AO CASO, MAS APENAS NA RELAÇÃO ENTRE PARTICULARES. TEMA SEDIMENTADO NESTA CORTE. VERBA FIXADA NOS MOLDES DA RESOLUÇÃO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DESTE TRIBUNAL. RECURSOS DE JOÃO, HILÁRIO E LUIZ ANTÔNIO DESPROVIDOS E APELO DE FERNANDO PARCIALMENTE PROVIDO. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 2088/2091). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 4102/4118), fundado na alínea a do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, do artigo 90 da Lei nº 8666/93 e do artigo 59 do CP. Sustenta: (i) a absolvição do envolvido pelos delitos do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, do artigo 90 da Lei nº 8666/93, tendo em vista a ausência de dolo específico; (ii) a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea, no tocante à negativação da culpabilidade e das consequências do crime. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 4156/4164), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 4189/4195), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 4217/4227). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento do agravo para conhecer em parte o recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento (e-STJ fls. 4576/4581). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merece acolhida. De início, a questão acerca da necessidade de comprovação de dolo específico de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, embora se tenha consignado a presença do “dolo exigido pelo tipo penal”, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. Ademais, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, para manter a condenação do acusado pelos crimes do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, do artigo 90 da Lei nº 8666/93 (e-STJ fls. 1904/1925). Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. Salienta-se que o crime de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal e se consuma independentemente da comprovação de prejuízo ao erário ou de dolo específico, bastando o dolo genérico de frustrar o caráter competitivo do certame, conforme Súmula n. 645/STJ (AgRg no REsp n. 2.209.021/CE, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 29/4/2026.). Prosseguindo, busca-se a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea no tocante à negativação da culpabilidade e das consequências do delito. No ponto, o Tribunal de Justiça consignou (e-STJ fls. 1928/1929): Assim, no tocante ao delito de fraude à licitação, tenho que de fato a sua culpabilidade é acentuada em razão do cargo chefe do poder executivo, pois conforme bem analisou o sentenciante — é esperado lisura, ética e respeito superiores ao interesse público —, não ocorrendo, igualmente bis in idem no reconhecimento da referida circunstância judicial, com o reconhecimento, na segunda fase dosimétrica, da agravante prevista na alínea "g" do inciso II do art. 61 do Código Penal, tendo em vista que na primeira fase, foi valorada a reprovabilidade de sua conduta em razão da posição de destaque que ocupava no município como Chefe de um poder do qual se espera respeito, transparência e acima de tudo ética com a coisa pública e não a violação dos deveres inerentes ao cargo público que ocupava à época. [...] Igualmente, no que diz respeito a negativação das consequências dos delitos de fraude à licitação e peculato de prefeito, deixo de acolher o pleito, pois diferente do que entende a defesa o sentenciante fundamentou de forma idônea e agiu com acerto ao consignar que a conduta do apelante gerou prejuízo aos cofres públicos, razão pela qual tal vetor há de ser mantido. Desse modo, considerando que inexiste ilegalidade na fixação das penas-bases, deixo de acolher o pedido defensivo, permanecendo inalteradas as reprimendas estabelecidas ao réu. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; e HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Em relação à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No presente caso, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base do acusado, exasperada em razão da culpabilidade, tendo em vista que o acusado exercia o cargo chefe do poder executivo, circunstância que acentua o grau de reprovabilidade da conduta, a merecer uma maior resposta do Estado. Nessa linha, a jurisprudência é no sentido de que praticado o delito de fraude em licitação enquanto exercia o cargo de Prefeito Municipal, considera-se idônea a majoração da pena-base (ut, AgRg no AREsp n. 1.123.893/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 29/11/2017.) (AgRg no REsp n. 2.101.149/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.) Precedente: AgRg no REsp n. 1.626.490/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 30/5/2018. No ponto, no que diz respeito ao bis in idem, a justificativa apresentada pelas instâncias ordinárias para a aplicação da agravante genérica disposta no art. 61, II, "g", do CP não foi a mesma utilizada para a exasperação da pena-base. A aplicação da agravante foi baseada no cometimento do delito com violação de dever inerente a cargo público, enquanto a avaliação negativa da culpabilidade foi agravada pelo fato de o réu ocupar alto cargo no Poder Executivo local, ou seja, pela natureza da função do cargo político ocupado. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp n. 2.113.418/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 7/5/2025; AgRg no AREsp n. 2.137.846/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, quanto ao delito de fraude à licitação uma vez que houve prejuízo para a administração pública do Município, o que reveste a conduta de maior gravidade, não sendo elementar do crime. Salienta-se que o crime de fraude à licitação é formal e se consuma com a frustração do caráter competitivo do certame, independentemente de prejuízo ou obtenção de vantagem, conforme a Súmula n. 645 do STJ. No caso do delito do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado, o que se verificou no caso concreto. Dessa forma, deve ser mantida a pena-base como fixada pelo Tribunal de origem. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA