Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
APELADO: A ASSOCIACAO NO BRASIL DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA PREVIDENCIA SOCIAL - AP BRASIL (RÉU)
DESPACHO/DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por Francisca da Silva Piltz, irresignada com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Chapecó que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de valores movida em face da Associação no Brasil de Aposentados e Pensionistas da Previdência Social - AP Brasil, julgou parcialmente procedentes os pleitos exordiais, nos seguintes termos (evento 20, SENT1): Por todo o exposto: I) com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para: 1) DECLARAR a inexistência da relação jurídica impugnada na petição inicial; 2) DETERMINAR a cessação do desconto impugnado na petição inicial; 3) CONDENAR o(a)(s) parte ré a restituir, na forma simples, o valor descontado, impugnado na inicial, atualizado(s) monetariamente (IPCA) e acrescido(s) de juros (taxa Selic, deduzido o IPCA, vedado resultado inferior a zero) a partir de cada desconto; II) CONDENO, em razão da sucumbência mínima do(a)(s) réu (CPC, art. 86, parágrafo único), o(a)(s) autora ao pagamento das custas e das despesas processuais. Quanto ao(à)(s) autora, MANTENHO o deferimento do benefício da Justiça Gratuita (ev(s). 04) e DETERMINO a suspensão da cobrança dos encargos da sucumbência, na forma da Lei (CPC, art. 98, §§ 2.º e 3.º). Opostos embargos de declaração (evento 28, EMBDECL1), foram estes acolhidos em parte (evento 35, SENT1): Por todo o exposto, CONHEÇO e ACOLHO, em parte, os embargos de declaração ao ev. 28 para RETIFICAR o item II do dispositivo da sentença ao ev. 20, nos seguintes termos: II) CONDENO, em razão da sucumbência recíproca (CPC, art. 86): 1) o(a)(s) autor(a)(s) ao pagamento de 50% das custas e das despesas processuais; 2) o(a)(s) réu(ré)(s) ao pagamento de 50% das custas e das despesas processuais; 3) o(a)(s) réu(ré)(s) ao pagamento de 50% dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 2.º), em favor do(a)(s) procurador(a)(s) do(a)(s) autor(a)(s). A autora apelou para postular a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a condenação da ré à restituição dos valores descontados indevidamente na forma dobrada, a imposição do ônus da sucumbência à demandada, bem como a majoração da verba honorária por equidade (evento 38, APELAÇÃO1). Sem contrarrazões, porque não angulada a relação processual, ascenderam os autos a esta instância. É o relatório. Presentes os requisitos legais, conheço do recurso. 1) Da repetição do indébito em dobro: Pretende a autora a devolução dúplice dos valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário. O intento merece acolhida. Com efeito, nos termos dos artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor, a autora enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto que a ré sobsome-se ao conceito de fornecedora. In verbis: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista." Conforme disposição do § 2° do art. 3°, acima transcrito, serviço é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo. Além da finalidade como instrumento de organização da classe de aposentados na luta pela defesa e ampliação dos direitos, entidades como a ré também oferecem diversos serviços. Por certo que não se trata de uma associação recreativa em relação a qual, por livre e espontânea vontade, pessoas associam-se para juntar fundos e alcançar uma determinada causa vinculada ao lazer, por exemplo. A associação aqui tratada oferece aos aposentados no mercado de consumo seus préstimos, de modo bastante similar a sociedades empresárias exploradoras de atividades típicas de comércio. Dessa maneira, está configurada a relação de consumo entre as partes, incidindo a legislação consumerista na hipótese. A propósito, decidiu a 8ª Câmara de Direito Civil: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO POR COBRANÇA INDEVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DESCONTO INDEVIDO DE CONTRIBUIÇÃO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULAR CONTRATAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PLEITO DA REQUERIDA PELA REFORMA DA SENTENÇA. [...] PREFACIAL DE MÉRITO DE INAPLICABILIDADE DO CDC. REQUERIDA ARGUMENTA NÃO SER APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA ÀS ASSOCIAÇÕES. INACOLHIMENTO. ART. 3º, §2º DO CDC. APLICABILIDADE DO CDC ÀS ASSOCIAÇÕES QUE É MATÉRIA PACÍFICA NA JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. PRETENDIDA REVISÃO DA SENTENÇA AO ARGUMENTO DE SEREM LÍCITOS OS DESCONTOS EFETUADOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DA REQUERENTE. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DA CONTRATAÇÃO PELA DEMANDANTE. ÔNUS QUE INCUMBIA À REQUERIDA (ART. 14, § 3, DO CDC). ILICITUDE DOS DESCONTOS EVIDENCIADA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA E DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO, EM DOBRO, DOS VALORES MANTIDA.[...] RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.(AC n. 5041425-90.2022.8.24.0038, relª. Desª. Denise Volpato, j. em 16.04.2024, grifou-se). Superado esse ponto, passa-se à análise do pleito de devolução em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora. Com efeito, o parágrafo único, do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe: "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". A doutrina esclarece: A devolução simples do cobrado indevidamente é para casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002. No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao fornecedor provar que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado. [...] Cobrar indevidamente e impunemente de milhões de consumidores e nunca ser condenado à devolução em dobro é que seria fonte de enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito oriundo do abuso do direito de cobrar. [...] (MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 937). No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob o pálio de uniformizar a interpretação da lei infraconstitucional (art. 105, III, da Constituição Federal), a matéria não se encontra pacificada, porquanto pendente de julgamento o Recurso Especial n. 1963770/CE, afetado como recurso representativo da controvérsia na data de 08.11.2021, por decisão do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Tema 929). Imperioso ressaltar a ausência de ordem de suspensão nacional pela Corte Superior, que limitou o sobrestamento somente aos recursos especiais em tramitação. Apesar disso, a Corte Superior apresentou a posição prevalecente, em sede de Embargos de Divergência, cujo posicionamento, mesmo não vinculante, coincide com o deste Relator e sua adoção tende a pacificar o litígio. Vejam-se as teses firmadas: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.[...]11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. em 21.10.2020, DJe de 30.03.2021, grifou-se). Entende-se, pois, que para a repetição em dobro do indébito, nos moldes do art. 42, parágrafo único, do CDC, basta uma conduta injustificável do fornecedor e o efetivo desembolso pelo consumidor para a aplicação da penalidade, independente de comprovação de má-fé. Neste pensar, caberá então ao fornecedor comprovar justificadamente o erro e não ao consumidor vulnerável a demonstração de má-fé. O entendimento decorre do princípio da especialidade, o qual determina a prevalência da lei especial (Código de Defesa do Consumidor) sobre a norma geral (Código Civil). Sobreleva ressaltar a modulação dos efeitos operada pela Corte Superior, assentando que a repetição dúplice incide aos descontos operados após a publicação daquele acórdão dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 676.608/RS, a qual ocorreu no dia 30.03.2021. No mesmo diapasão, julgou este Colegiado: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.RECURSO DA AUTORA. EXAME DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO DE REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO, POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PEDIDO GENÉRICO E DESACOMPANHADO DE RAZÕES CAPAZES DE DIALOGAR COM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. RECURSO NÃO CONHECIDO, NO PONTO. MÉRITO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSUBSISTÊNCIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM QUANTIA MENSAL INFERIOR A 3% DOS PROVENTOS. DESCONTO INDEVIDO QUE NÃO FAZ PRESUMIR DANO MORAL [IRDR, TEMA 25]. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A PREJUÍZOS CONCRETOS SUPORTADOS PELA AUTORA, A EXEMPLO DE COMPROMETIMENTO DE PARCELA SIGNIFICATIVA DA RENDA. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.RECURSO DO RÉU. PLEITO DE AFASTAMENTO DA RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. INSUBSISTÊNCIA. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (EARESP 676.608/RS) QUANTO À PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. ORIENTAÇÃO A INCIDIR SOBRE AS COBRANÇAS INDEVIDAS EM CONTRATOS DE CONSUMO QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELO ESTADO OU POR CONCESSIONÁRIAS REALIZADAS SOMENTE A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. DEVOLUÇÃO SIMPLES DAS PARCELAS DESCONTADAS ANTES DE 30/03/2021 E, A PARTIR DESTA DATA, RESTITUIÇÃO DE FORMA DOBRADA. SENTENÇA MANTIDA, NO PONTO. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. (AC n. 5012758-31.2021.8.24.0038, rel. Des. Alex Heleno Santore, 8ª Câmara de Direito Civil, j. em 19.12.2023, grifou-se).? Vale repisar que não houve prova da regularidade da pactuação. Nessa linha de raciocínio, frente à ausência de erro justificável, sabendo-se que o primeiro desconto mensal ocorreu em 12/2023 (evento 1, COMP9), caberá à demandada devolver na forma dobrada os descontos, porque realizados em sua totalidade posteriormente a 30.03.2021, a teor do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor e do precedente do colendo STJ acima transcrito. Saliente-se que a partir de 30.08.2024, com a vigência da Lei n. 14.905/2024, dando nova redação aos arts. 309, parágrafo único e 406, § 1º, do Código Civil, deve-se observar para a atualização dos débitos judiciais, na ausência de convenção ou lei específica em sentido contrário, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e juros legais à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o IPCA. Em decorrência, impõe-se o acolhimento do reclamo no tópico. 3) Da sucumbência: A autora aventa também a necessidade de redistribuição da sucumbência e da majoração da verba honorária com fundamento na aplicação da equidade. Com a reforma do decisum, acolhendo-se o pleito de restituição em dobro, faz-se necessário um novo sopesamento da sucumbência, mesmo porque é esta matéria também objeto do apelo. Na hipótese em comento, a autora almejava a declaração de inexistência do débito e a restituição dos valores descontados em dobro. Seus pleitos mereceram acolhida. Nessa ordem de ideias, impõe-se a condenação exclusivamente da demandada ao pagamento das despesas processuais. Segundo preconiza o art. 85, caput, do Código de Processo Civil: "A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor". Na fixação da verba honorária, observa-se o trabalho desenvolvido pelo procurador, seu grau de zelo e o local da prestação do serviço, além da natureza da causa, consoante preconiza o art. 85, § 2º e os incisos I, II, III, e IV, do CPC; obedecendo-se, ainda, aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Estipula o aludido art. 85: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:I - o grau de zelo do profissional;II - o lugar de prestação do serviço;III - a natureza e a importância da causa;IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.[...]§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º. O encargo dá-se com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/15, pois emerge baixo o montante condenatório e inviável fixar-se com base no valor da causa, porque irrisório (R$ 586,60 - quinhentos e oitenta e seis reais e sessenta centavos), circunstâncias a impor a equidade. Assim, em face da pouca complexidade da demanda, do lugar de prestação dos serviços, além do trabalho desenvolvido pelo causídico, arbitram-se os honorários advocatícios devidos pela ré em prol do procurador da autora em R$ 1.000,00 (mil reais). 3) Dos honorários recursais: Vindo a sentença a lume após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, exsurge a necessidade de deliberar-se a respeito do arbitramento de honorários recursais. Assenta a norma contida no § 11, do art. 85, do CPC/15: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.[...]§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento. Nesse desiderato, destaca-se da doutrina: O CPC faculta a estipulação de verba honorária também para a fase recursal, de ofício ou a requerimento da parte. A nova verba, de acordo com o CPC 85 §11, deve respeitar os limites estabelecidos para a fase de conhecimento. A ideia contida na disposição é remunerar adequadamente o trabalho do advogado nessa fase, que pode ser tão ou mais intenso que na primeira instância.[...] a intenção do legislador, ao criar a verba honorária em sede recursal, foi a de evitar recursos abusivos (mesmo havendo já a multa em razão da litigância de má-fé e pela interposição de embargos de declaração protelatórios). Ainda em relação ao mesmo documento, a sucumbência só ocorrerá nos casos de recursos provenientes de decisão em que tenha sido fixada verba honorária (o que, ao que parece, se deduz do texto do § 11), de forma que as decisões interlocutórias não ensejariam acréscimo no valor dos honorários. (in Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 433 e 437). Extrai-se da jurisprudência: [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (STJ, AgInt no EREsp 1539725/DF, rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, j. em 19.10.2017). (Grifou-se). Em face do parcial sucesso do apelo da demandante, deixa-se de estipular os honorários recursais. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 132, XVI, do Regimento Interno do TJSC, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para determinar a repetição na forma dobrada, bem como para majorar os honorários de sucumbência devidos ao procurador da demandante ao importe de R$ 1.000,00 (mil reais), consoante o art. 85, §§ 1º, 2º, 6º e 8º, do CPC/15. Custas pela apelada. Intimem-se.