Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Intimação - ADV: Gisele de Camargo Sales (OAB 384419/SP) Processo 1508082-53.2015.8.26.0152 - Execução Fiscal - Exectda: Fabia Maria da Silva Caldas - É o breve relatório. Fundamento e decido. Preliminarmente, defiro à parte excipiente os benefícios da assistência judiciária gratuita, porquanto se trata de litigante assistida pelo convênio OAB/Defensoria Pública do Estado (fls. 25/26). Consigne-se ainda ser possível, em tese, a apresentação de exceção de pré-executividade em execução fiscal, desde que se trate de matéria a ser conhecida de ofício pelo juiz e que indique, de plano, a necessidade de extinção da ação em debate. Outro não é o entendimento consolidado de nossa melhor jurisprudência: EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré-executividade - Admissibilidade apenas em situações excepcionais, quando evidenciada desde logo a impossibilidade da válida instauração do processo executivo - Situação inocorrente na espécie - Exceção rejeitada - Agravo não provido (Agravo de Instrumento n. 135.213-5 - Tietê - 3ª Câmara de Direito Público - Relator: José Cardinale - 22.02.00 - V.U.) Nesse sentido, embora a parte excipiente alegue a inexistência de fato gerador, a respectiva tese não carece de maior dilação probatória, considerando que pode ser comprovada documentalmente e, portanto, é compatível com o rito da espécie de defesa processual utilizada. No mérito, a presente exceção de pré-executividade é procedente. O Município pretende executar a dívida de ISS dos exercícios de 2013 e 2014, supostamente devida pela prestação de serviços pela devedora como trabalhadora autônoma. O fundamento da exação seria a manutenção do cadastro do devedor na Prefeitura como profissional liberal. Apesar de a excipiente possuir inscrição cadastral no Município de Cotia, tal registro não gera a presunção absoluta de ocorrência do fato gerador, como alega o exequente. De fato, não há prova de que, nesse período, a devedora tenha prestado serviços em Cotia. Nesse contexto, cabia à exequente demonstrar a ocorrência do fato gerador, consistente na efetiva prestação dos serviços no Município durante dois anos, visto que é diabólica a imposição ao excipiente da prova do contrário: a ausência do serviço. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. Município de Campinas. Exceção de pré-executividade. Cabimento. ISS. Ausência de fato gerador ISS tem como fato gerador a efetiva prestação de serviço previsto na Lei nº 116/2003. Município que efetuou o lançamento tributário apenas em razão da inscrição no cadastro municipal do contribuinte. Impossibilidade. Presunção de existência de fato gerador que não merece subsistir, tendo em vista documentação apresentada pelo executado comprovando vínculo empregatício no período em questão. Município não apresentou indícios mínimos de existência dos serviços. Impossibilidade de imposição, ao executado, de prova de ausência de prestação dos serviços, por ser prova negativa, inadmissível no ordenamento jurídico. Precedentes. Honorários advocatícios mantidos. Princípio da causalidade. Sentença mantida Recurso improvido (TJSP; Apelação 0546599-45.2007.8.26.0114; Relator: Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - SEF - Setor de Execuções Fiscais; data do julgamento: 04/10/2021; data de registro: 04/10/2021). Afinal, o descumprimento de obrigação acessória e a possibilidade de lançamento por ofício com base em regime de tributação fixa, por si só, não justificam a cobrança do tributo por serviço presumido ou potencial, como já destacou o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar casos semelhantes. Ementa: Execução fiscal. Cobrança de ISS referente ao período de março de 2017 a dezembro de 2019. A decisão agravada acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para reconhecer a inexigibilidade do imposto a partir de outubro de 2017. A irresignação do Município não comporta provimento. Inocorrência de fato gerador capaz de justificar a cobrança. Nosso ordenamento jurídico não permite a tributação de serviço presumido ou potencial, mas apenas o efetivamente realizado. Não há nos autos comprovação de que o executado-excipiente tenha efetivamente prestado serviço a partir de outubro de 2017. Ao contrário, a documentação juntada pelo agravado atesta a existência de vínculo empregatício durante esse período. Além disso, registre-se que a ausência de cancelamento na inscrição municipal configura descumprimento de obrigação acessória que, nos termos do art. 113 do CTN, pode acarretar a imposição de multa, mas não a incidência do tributo. Precedente desta Corte. Nega-se provimento ao recurso. (TJSP; Agravo de instrumento 2229867-20.2023.8.26.0000; Relatora: Beatriz Braga; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público; data de julgamento: 10/10/2023; data de publicação: 10/10/2023) Assim, diante da ausência de qualquer indício de que a parte executada exerceu atividade econômica como profissional liberal no município no período da cobrança, as certidões de inscrição em dívida ativa são nulas e não poderiam ser utilizadas para fundamentar a execução fiscal de crédito inexistente.
Ante o exposto, conheço da exceção de pré-executividade e a acolho, para julgar extinta a execução com resolução de mérito, pela nulidade das certidões de dívida ativa que a lastreiam, nos termos do artigo 803, I, do CPC. Contudo, no presente caso, a despeito do acolhimento das razões apresentadas pela parte excipiente, não haverá condenação na sucumbência, na medida em que não se pode penalizar o Município pela busca de crédito tributário em desfavor daquele que constava no cadastro municipal. Expeça-se a certidão de honorários em favor da procuradora da parte excipiente (fls. 27). P. I. C.