Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2246327/SP (2025/0465703-5)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RECORRENTE: EDSON CARLOS DA SILVA BARBOSA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO A controvérsia tratada nos autos foi devidamente sintetizada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 134/138, cujo relatório ora transcrevo: Trata-se de Recurso Especial interposto por EDSON CARLOS DA SILVA BARBOSA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o Juízo da 1ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de São Paulo deferiu o pedido de indulto da pena de multa ao sentenciado, com fulcro no Decreto nº 12.338/2024, julgando extinta a punibilidade (e-STJ fls. 15/19). Irresignado, o Ministério Público estadual interpôs Agravo em Execução. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso para cassar a decisão de primeiro grau, sob o fundamento de que o delito de tráfico de drogas, ainda que na modalidade privilegiada, é incompatível com a concessão do indulto, nos termos do art. 1º, incisos I e XVIII, do referido Decreto (e-STJ fls. 86/95). Nas razões do Recurso Especial, a Defensoria Pública sustenta violação ao artigo 1º, incisos I e XVIII, do Decreto Presidencial nº 12.338/2024. Argumenta, em síntese, que o dispositivo legal veda o benefício apenas para as condutas previstas no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Drogas, não havendo proibição expressa para a figura do tráfico privilegiado (§ 4º), o qual não possui natureza hedionda, conforme entendimento dos Tribunais Superiores (e-STJ fls. 105/111). O recurso foi admitido na origem (e-STJ fls. 122/123) Ao final do parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Insurge-se o recorrente contra acórdão que cassou o indulto natalino anteriormente concedido com base no Decreto Presidencial n. 12.338/2024. O indulto é constitucionalmente ato privativo do Presidente da República, podendo ele trazer, no ato discricionário, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao Poder Judiciário nenhuma ingerência no âmbito de alcance da norma. No caso sob apreciação, o Tribunal de origem assim fundamentou o provimento do agravo em execução ministerial, para afastar o indulto concedido ao sentenciado pelo Juízo da execução (e-STJ fls. 90/94): O Decreto que conceda indulto a pessoas que tenham sido condenadas criminalmente não se aplica às situações concernentes à prática de tortura ou de tráfico ilícito de entorpecentes, qualquer que seja a natureza da sanção imposta, ante expressa vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88. Aludida proibição, ainda que o dispositivo constitucional se limite a afirmar que referidos delitos seriam insuscetíveis de anistia ou graça, incide necessariamente também nas hipóteses de concessão de indulto, eis que os institutos mencionados apresentam a mesma natureza jurídica, e se diferenciam entre si apenas pelo fato de a graça ser concedida individualmente e o indulto de modo coletivo. Não se ignora, com efeito, o fato de ter o Col. Supremo Tribunal Federal, em julgamento do HC n. 118.533, decidido no sentido de que não se aplicam as restrições da Lei n. 8.072/90, aos condenados pela prática do crime de tráfico privilegiado. A recente decisão foi proferida, contudo, em caráter meramente incidental e, portanto, não possui efeito vinculante. Ainda que a reforma de dezembro de 2019 tenha asseverado que, para efeitos de progressão, eventual condenação com lastro no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não deverá ser considerada como equiparada a hedionda, fato é que, nos demais casos (tais como livramento condicional, indulto e comutação), não se concebe que a possibilidade de eventual reconhecimento da presença da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, permita que a condenação possa a ser tratada como comum. A rigor, a própria estrutura da legislação de tóxicos foi erigida de modo a não permitir que a natureza de tal crime se transmude de equiparada a hedionda para outra desta diversa, eis que não cuida de crime diverso e autônomo, “privilegiado”, mas do mesmo tipo penal sobre o qual se admite incidir mera causa de diminuição, a ser aplicada por ocasião da dosimetria da pena. Pondere-se que o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla e o agente já o consuma ao realizar quaisquer das várias formas objetivas de violação ao tipo penal previsto no referido artigo. Ressalte-se, outrossim, que, independentemente de estarem presentes os requisitos que permitam o reconhecimento do redutor, o tráfico de substâncias estupefacientes preserva sua natureza de delito grave e equiparado a hediondo, com consequências extremamente danosas à sociedade, o que recomenda seja procedida análise rigorosa do caso concreto, de modo a garantir a efetiva absorção da terapêutica criminal pelo ora acusado. São equiparados a hediondos, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.072/19901 e do art. 5º, XLIII, da CF,2 os crimes de tortura, de terrorismo e de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Cumpre observar que esta última expressão não se restringe, contudo, ao tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, devendo abranger, antes, todos os crimes previstos no Capítulo II, do Título IV, do mesmo diploma legal. Destaque-se não constar em nenhum dos tipos penais ali previstos qualquer rubrica referente ao “tráfico de entorpecentes” ou à conduta de “traficar”, cuja menção é efetuada apenas na denominação do Título IV, de mencionada Lei n. 11.343/2006, que versa a “repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas”. A melhor interpretação do texto legal deve ser no sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico. Todas elas se submetem, pois, às restrições referentes aos crimes hediondos ou a estes equiparados, dentre os quais a vedação à concessão de indulto, nos termos do art. 2º, I, da Lei n. 8.072/90. Como se tal não bastasse, a Constituição Federal veda de modo explícito a concessão do benefício em voga a condenados, não apenas por crimes hediondos, mas expressamente aqueles que o forem por delito de tráfico de entorpecentes e drogas afins, conforme disposto no art. 5º da CF: XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Nessa esteira, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 44, caput, obsta a concessão do benefício: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Este delito é, ademais, classificado como impeditivo, no próprio Decreto, visto que seu art. 1º, XVIII, indica que suas disposições não alcançam as pessoas condenadas por tráfico ilícito de drogas, nos termos do caput e §1º, do art. 33, nos arts. 34 a 37 e no art. 39 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. A graça, de fato, nada mais é do que o indulto individual, conforme previsão da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84), em seu art. 188. Ainda se assim não fosse, eventual disposição permissiva de concessão de indulto ou comutação em caso de crime de tráfico, “privilegiado” ou não, seria manifestamente inconstitucional, a teor do art. 5º, XLIII, da CF/88. Em resumo, o fato de que ele cumpre pena pela prática de tráfico impropriamente nominado como privilegiado, a despeito da Jurisprudência dos Tribunais Superiores, é irrelevante no caso em apreço, porque o referido art. 5°, XLIII, da CF/88 exclui do indulto discriminadamente, além dos crimes definidos como hediondos, também o crime de tráfico de drogas. São hipóteses que não se confundem. Uma vez vedada a concessão da graça (indulto individual), a conclusão lógica é no sentido de afirmar-se que tal vedação constitucional também se aplica ao indulto coletivo, assim como à comutação, que não mais é que um indulto parcial. Deve, assim, ser reformada a decisão que deferiu o pleito de indulto ao sentenciado, eis que há óbice à sua concessão no art. 1º, I e XVIII, do Decreto Presidencial n. 12.338/2024. Resta, pois, cassada a decisão de fls. 15/19 e, consequentemente, o indulto ali concedido, bem como a extinção das penas aplicadas ao ora agravado. O Decreto n. 12.338/2024 afasta a concessão do indulto natalino aos condenados pelos seguintes delitos, entre outros: Art. 1º O indulto e a comutação de pena não alcançam as pessoas, nacionais e migrantes, condenadas: I - por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990; [...] XVIII - por crime de tráfico ilícito de drogas, nos termos do disposto no art. 33, caput e § 1º, nos art. 34 a art. 37 e no art. 39 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; Verifica-se que o ato normativo explicita os tipos excluídos da benesse, enfatizando, inclusive, que os condenados por tráfico, nos termos do art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/2006, não fazem jus ao indulto. Ora, se a intenção fosse excluir todos os condenados pelo crime de tráfico, inclusive na modalidade privilegiada, não teriam sido especificados o caput e o § 1º como óbices. Ademais, conforme a tese firmada por esta Corte Superior no julgamento do Tema Repetitivo n. 600, "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo". Portanto, a conclusão da Corte estadual não está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, que admite a concessão do indulto previsto no Decreto n. 12.338/2024 a condenados pela prática do crime de tráfico privilegiado. Nesse sentido: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado contra a decisão da Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que reformou decisão de primeira instância e cassou a concessão de indulto a condenada por tráfico privilegiado, com base no Decreto n. 12.338/2024. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de concessão do indulto previsto no Decreto n. 12.338/2024 para condenados por tráfico privilegiado, considerando a exclusão deste crime da vedação do indulto. 3. Examinar se a decisão de segunda instância desconsiderou precedentes que permitem a concessão do indulto para o tráfico privilegiado, ao interpretar equivocadamente a vedação constitucional. III. Razões de decidir 4. O Decreto n. 12.338/2024, em seu art. 1º, XVIII, não veda a concessão de indulto para o crime de tráfico privilegiado, conforme interpretação sistemática e precedentes jurisprudenciais. 5. A figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não é considerada crime hediondo, não havendo impedimento constitucional para a concessão do indulto. 6. A decisão de segunda instância, ao cassar o indulto, configurou constrangimento ilegal por não observar a exceção prevista no Decreto n. 12.338/2024. IV. Dispositivo e tese 7. Ordem concedida, confirmada a liminar, para restaurar a decisão do Juízo de primeiro grau (fls. 34/36). Tese de julgamento: "1. O Decreto n. 12.338/2024 não veda a concessão de indulto para o crime de tráfico privilegiado. 2. O tráfico privilegiado não é considerado crime hediondo, permitindo a concessão do indulto. 3. A decisão que desconsidera a exceção prevista no Decreto n. 12.338/2024 configura constrangimento ilegal". Dispositivos relevantes citados: Decreto n. 12.338/2024, art. 1º, XVIII; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 840.517/SP, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 9/11/2023; e STJ, AgRg no HC n. 878.816/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2024. (HC n. 986.016/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025, grifei.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a decisão que deferiu o pedido de indulto ao sentenciado (e-STJ fls. 15/19). Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO