Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2233899/SP (2025/0349300-8)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: EMPRESA DE SANEAMENTO DE PALESTINA ESAP S/A.
RECORRENTE: SANEAMENTO DE MIRASSOL - SANESSOL -S.A
ADVOGADO: EVANDRO AZEVEDO NETO - SP276957
RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DANIELA YURIE ISHIBASHI COSIMATO - SP204414
PAULO VITOR DA SILVA - SP480024
LEONARDO RIBEIRO ALVES
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Saneamento de Mirassol Sanessol S.A. e Empresa de Saneamento de Palestina S.A., com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fls. 869/874): AÇÃO DECLARATÓRIA ICMS sobre tarifa de transmissão e distribuição de energia elétrica Pretensão de exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS Tema 986 do STJ - A TUST e/ou a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra a base de cálculo do ICMS Modulação temporal dos efeitos da decisão para a data de 27/03/2017, data de publicação do acórdão no REsp nº 1.163.020 Antecipação de tutela concedida em outubro de 2016 Contribuintes beneficiados pela modulação Inexistência, entretanto, de repetição de indébito tributário a sofrer a incidência da aplicação da Selic Sentença de procedência reformada Recurso de apelação da FESP e reexame necessário, provi- dos, com observação; recurso dos autores, prejudicado. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 903/906). A parte recorrente alega violação dos arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), pois entende que o acórdão não enfrentou o pedido de exclusão do desconto tarifário incondicional da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Sustenta ofensa aos arts. 2, inciso I, 12, inciso I, e 13, § 1º, inciso II, alínea a, da Lei Complementar 87/1996 (LC 87/1996), ao argumento de que o ICMS incide apenas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e que os descontos concedidos sob condição integram a base de cálculo, enquanto os descontos incondicionais não a integram; afirma que a Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) não correspondem a operação mercantil e que os descontos incondicionais tarifários devem ser excluídos da base de cálculo (fls. 931/939). Contrarrazões apresentadas às fls. 1000/1007. O recurso foi admitido (fls. 1010/1014). É o relatório. Na origem, cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito, para excluir TUST/TUSD e descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS e obter restituição. As recorrentes sustentam, preliminarmente, violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015, ao argumento de que o Tribunal de origem não se manifestou acerca do pedido de exclusão dos descontos incondicionais tarifários da base de cálculo do ICMS, apesar de expressamente provocado por meio de embargos de declaração. A irresignação merece acolhimento quanto à preliminar. Na hipótese dos autos, verifica-se que o acórdão recorrido limitou-se a aplicar a tese firmada no Tema 986/STJ, atinente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, bem como a tratar da modulação de efeitos, sem qualquer manifestação específica acerca do pedido autônomo de exclusão dos descontos incondicionais tarifários. O vício não foi sanado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, ocasião em que o Tribunal de origem reiterou a aplicabilidade do precedente repetitivo, mas novamente deixou de enfrentar a controvérsia relativa aos descontos incondicionais, matéria juridicamente distinta e não abrangida pela tese repetitiva mencionada. Trata-se de questão relevante e autônoma, apta, em tese, a conduzir a solução diversa quanto ao pedido de repetição de indébito, razão pela qual era imprescindível pronunciamento expresso e fundamentado. Assim, configurada a negativa de prestação jurisdicional, impõe-se o reconhecimento da violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, deixa de se manifestar sobre questão relevante e potencialmente apta a infirmar a conclusão adotada no julgado. Conforme assentado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO C PC/2015. MATÉRIA PRELIMINAR. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. QUESTÕES DE MÉRITO. PREJUDICIALIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME. INVIABILIDADE. 1. Há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de aclaratórios, não se manifesta sobre questão relevante ao deslinde da controvérsia, sendo de rigor o retorno dos autos à origem para sanar o vício de integração, notadamente quando relacionado a matéria fático-probatória. 2. O acolhimento da preliminar de nulidade do acórdão, por negativa de prestação jurisdicional, prejudica a análise das questões de mérito suscitadas pelas partes, tendo em conta que será renovado o julgamento dos embargos de declaração. 3. É inviável a análise de alegações voltadas à desconstituição do julgado que não foram suscitadas nas razões do recurso especial, por se tratar de indevida inovação recursal. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AgInt no REsp n. 1.995.199/PB, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023, sem destaques no original.) “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HOSPITAL ESTADUAL. DECLARAÇÃO. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO. ADEQUAÇÃO DA INSTITUIÇÃO HOSPITALAR. ACÓRDÃO RECORRIDO. ANULAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM. I - Na origem, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o Estado de Minas Gerais e o Hospital Regional do Sul de Minas e Domingos Tavares Silva objetivando a declaração do hospital como uma fundação pública de direito público. II - Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para julgar improcedente o pedido. Esta Corte deu provimento ao recurso especial para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que se manifeste especificamente sobre as questões neles articuladas. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que há violação dos arts. 489 e 1.022, ambos do CPC/2015 quando o Tribunal a quo não se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese. IV - O recorrente apresentou questão jurídica relevante, qual seja, necessidade de adequação a regime jurídico de direito público da entidade recorrida quando consideradas as normas, regras e princípios constitucionais aplicáveis à questão. VI - Referida argumentação, se houvesse sido analisada, poderia levar a Corte a quo a proferir entendimento diverso. Apesar de provocado, por meio de embargos de declaração, o Tribunal a quo não apreciou a questão. VII - Nesse contexto, diante da referida omissão, apresenta-se violado o art. 1.022, II, do CPC/2015, o que impõe a anulação do acórdão que julgou os embargos declaratórios, com a devolução do feito ao órgão prolator da decisão para a realização de nova análise dos embargos. VIII - Apesar do disposto no art. 1.025 do CPC/2015, que trata do prequestionamento ficto, permitindo que esta Corte analise a matéria cuja apreciação não se deu na instância a quo, em se tratando de matéria fático-probatória - tal qual a hipótese dos autos -, incabível fazê-lo neste momento, em razão do Óbice Sumular n. 7STJ. Com o mesmo diapasão, destaco os seguintes precedentes, in verbis: (REsp n. 1.670.149/PE, relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 22/3/2018, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.229.933/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 23/5/2019 e AgInt no AREsp n. 1.217.775/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 11/4/2019.) IX - Agravo interno improvido.” (AgInt no AREsp n. 2.206.692/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023, sem destaques no original.) O acolhimento da preliminar prejudica a análise das demais alegações veiculadas no recurso especial, uma vez que o julgamento deverá ser renovado na origem, após o suprimento do vício apontado, conforme orientação pacífica desta Corte Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste expressamente sobre o pedido de exclusão dos descontos incondicionais tarifários da base de cálculo do ICMS, com fundamentação adequada, como entender de direito. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES