Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Intimação - ADV: Eduardo Froehlich Zangerolami (OAB 246414/SP) Processo 1023814-59.2023.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Imptte: Civita Telles Ltda. -
Vistos. Civita Telles Ltda., qualificado na inicial, impetra mandado de segurança contra postura administrativa do SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e outro aduzindo, em síntese, que é pessoa jurídica cujo objeto social consiste na administração de bens e participação em outras sociedades. Na consecução de seu objeto social, o imóvel de matrícula n.º 216.289 do 18º RGI de São Paulo, foi aportado a título de integralização do capital social. Aduz restar patente a imunidade tributária, nos termos do art. 156, §2º, inc. I, da CF. No entanto, foi surpreendida com a exigência de recolhimento do ITBI sobre a operação, nos termos do art. 4º, §3º do Decreto n.º 55.196/2014. Pugnou pelo deferimento da liminar, e ao final, a concessão da ordem impetrada. Atribui à causa o valor de R$ 179.050,57. Com a inicial vieram procuração e documentos (fls. 13/69). Sobreveio decisão indeferindo a liminar (fls. 70/72). A impetrante agravou da decisão, que, posteriormente, foi mantida pela instância superior (fl. 106). Notificada a autoridade impetrada prestou informações (fls. 109/118). Sustenta que a autora não formulou, previamente, pedido de reconhecimento da imunidade, inexistindo, portanto, ato coator. Requer a extinção do feito sem julgamento do mérito, em função da ausência de interesse da autora em agir. Alternativamente, requer a denegação da segurança. A impetrante juntou réplica às fls. 124/129. O Ministério Público recusou se manifestar (fls. 135/137). É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.
Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante objetiva, o reconhecimento da imunidadequanto ao recolhimento do ITBIsobre bens transmitidos em decorrência da incorporação total de empresa, alegando a autora o direito constitucional deimunidadeem relação à transmissão dos mesmos. Admito o ingresso do Município de São Paulo como assistente litisconsorcial. Inicialmente, no que tange à alegação de inadequação da via mandamental e ausência de interesse de agir, estas se confundem com o mérito e com ele serão analisadas. No mérito, de rigor a concessão parcial da segurança. Com efeito, consoante os termos do inciso I, do §2º, do artigo 156 da Constituição Federal, oITBI, in verbis: "I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil." Assim, estão ao abrigo da imunidade as transmissões de bens ou direitos especificados no inciso I, §2º, do artigo 156 da Constituição Federal, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para realização de capital, fusão incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, sendo que em todos esses casos, sem exceção, exigi-se que a atividade preponderante do adquirente não esteja ligada à compra e venda de bens imóveis ou direitos a eles relativos, locação desses bens ou arrendamento mercantil, atividade preponderante essa apurada mediante análise da contabilidade da empresa adquirente. Desta feita, em todos os casos em que se pretende o reconhecimento da imunidade constitucional deverá ser feita análise minuciosa de forma a demonstra de forma cabal qual a atividade preponderante desenvolvida pela requerente. Ressalta-se que a atividade preponderante foi expressamente definida no artigo 37 do CTN, na Lei Municipal nº 11.154/91 e no Decreto Municipal nº 55.196/2014, que consideram como preponderante a atividade de compra e venda dos bens imóveis ou direitos a eles relacionados, a sua locação ou arrendamento mercantil, quando mais de 50% da receita operacional do adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à aquisição, for decorrente da atividade imobiliária. Nos casos em que a pessoa jurídica tenha iniciado as suas atividades em período inferior ao prazo de 2 anos, a apuração da preponderância é realizada a partir dos 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição (art. 37, § 2º do CTN). Conforme se extrai dos autos, a impetrante foi constituída em 14.03.2023. A aquisição do imóvel como integralização da quota dos sócios ocorreu ocorreu no próprio ato de constituição, o que permite atestar a insuficiência do prazo mínimo de dois anos exigido para aplicação do critério do parágrafo primeiro do art. 37 acima. A melhor interpretação indica que a cobrança do tributo nessas hipóteses deve esperar a consumação do fato gerador do tributo. Não se admite a incidência sem que antes sejam aferidos os aspectos suficientes para a concretização do fato jurídico tributário (art. 114 do CTN). Em especial, está pendente a verificação do aspecto pessoal, condição indispensável em função da imunidade prevista. Nesse sentido, já decidiu o E. TJSP: "não pode o Município cobrar o ITBI imediatamente quando do ato de integralização de capital com imóvel de pessoa jurídica recém criada, já que neste caso estaria havendo cobrança de tributo sem haver certeza de que está presente hipótese de incidência: o Município deve aguardar o prazo de três anos e, então, analisar a atividade preponderante se houver atividade imobiliária, não haverá direito à imunidade, e a condição suspensiva da cobrança (ou resolutiva da imunidade) será extinta, podendo ser feito o lançamento; por outro lado, se ausente atividade imobiliária, a imunidade se confirmará, mantendo-se hígido o ato de integralização sem o recolhimento do tributo." (TJSP; Agravo de Instrumento 2196916-70.2023.8.26.0000; Relator (a):Tania Mara Ahualli; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Itararé -1ª Vara; Data do Julgamento: 18/08/2023; Data de Registro: 18/08/2023). De fato, incabível por esta via a concessão da imunidade tributária, uma vez que o seu reconhecimento está condicionado à avaliação técnico-administrativa da atividade a ser desenvolvida pela impetrante. No entanto, é latente a existência do direito líquido e certo à observância do regime jurídico de incidência dos tributos, que reclama a verificação do aspecto pessoal do fato jurídico tributário, como visto. Assim, a alegação inadequação da via mandamental deve ser parcialmente acolhida. Quanto ao ato coator, a ameaça de lesão é fundamento suficiente para justificar o acesso ao provimento mandamental. A modalidade preventiva do mandado de segurança apoia-se, no caso, no receio de que a cobrança do tributo seja efetiva, tal como indicado na "declaração de transações imobiliárias" (fls. 64/65). Ressalva-se, entretanto, o direito da administração exigir o tributo sobre eventual diferença apurada entre o valor venal do imóvel e o capital social integralizado, conforme estabelecido no Tema 796 do STF. Isto posto, por estes fundamentos e mais que dos autos consta, com relação ao pedido de concessão definitiva da imunidade tributária, EXTINGO o feito sem exame do mérito, nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil, por inadequação da via mandamental. Com relação ao pedido para o registro da escritura pública sem o recolhimento do ITBI CONCEDO A SEGURANÇA e extingo o feito, com exame do mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil para garantir a transferência do imóvel sem o recolhimento do ITBI, obstando a cobrança ou qualquer ato relativo à ela - até o decurso do prazo legal para verificação da preponderância da atividade - ressalvada, entretanto a possibilidade da cobrança imediata do ITBI sobre eventual diferença entre valor venal do imóvel e o capital social integralizado, nos termos do Tema 796 do STF. Custas na forma da lei, descabida a condenação em honorários (Súmula 512/STF). Intime-se a autoridade impetrada do inteiro teor desta sentença, a qual valerá como ofício. Ciência ao Ministério Público. Transcorrido o prazo para eventuais recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça - Seção de Direito Público, para reexame necessário. P.I.C. São Paulo, 29 de agosto de 2023.