Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 3064173/SP (2025/0360410-4)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: CARINE SOARES FERRAZ - SP182383
DANIEL LUZ - SP357144
AGRAVANTE: TEXTIL H. CARVALHO LTDA
ADVOGADO: LUIZ FRANCISCO BORGES - SP196060
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: CARINE SOARES FERRAZ - SP182383
DANIEL LUZ - SP357144
AGRAVADO: TEXTIL H. CARVALHO LTDA
ADVOGADO: LUIZ FRANCISCO BORGES - SP196060
DECISÃO Trata-se de agravos interpostos pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e por TEXTIL H. CARVALHO EIRELI contra as decisões que inadmitiram os recursos especiais fundados no art. 105, III, a, da Constituição Federal. Na origem, a contribuinte ajuizou ação anulatória de débito fiscal para desconstituir o Auto de Infração e Imposição de Multa n. 4.100.654-9 lavrado por creditamento indevido de ICMS, com fundamento em notas fiscais consideradas inidôneas (fls. 1-40). Deu-se à causa o valor de R$ 1.302.270,50 (um milhão trezentos e dois mil duzentos e setenta reais e cinquenta centavos). A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para limitar a multa punitiva ao patamar de 100% do valor do imposto (fls. 1497-1503). As apelações foram improvidas pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos termos da seguinte ementa (fls. 1574-1582): Ação anulatória – Possibilidade de ajuizamento mesmo quando já haja execução fiscal para cobrança do crédito que se pretende anular – Interpretação do Art. 38 da LEF – Sentença de parcial provimento, apenas para limitar o valor da multa Apelação do contribuinte autor - Auto de infração em razão de irregular creditamento de ICMS Argumentos do contribuinte que não são suficientes para afastar os fundamentos da autuação administrativa Inexistência de estabelecimento do vendedor somada a ausência de documentação hábil a demonstrar a regularidade das transações que permite concluir que o creditamento foi de fato indevido - Não preenchimento dos requisitos da Súmula 509 do STJ - Recurso do contribuinte improvido Apelação da Fazenda do Estado - A multa punitiva aplicada com base no valor da operação, quando resulta em valor superior ao tributo devido, configura confisco, vedado pela Constituição Federal, pois onera de forma excessiva o patrimônio do contribuinte - O Supremo Tribunal Federal, no Tema 863 de repercussão geral, firmou o entendimento de que a multa por infrações tributárias nos casos de fraude ou sonegação deve ser limitada a 100% do valor do débito tributário, com possibilidade de elevação a 150% apenas em casos de reincidência - Se mesmo nas infrações mais graves há um limite de 100% do valor do tributo, não é justificável que outras obrigações, principais ou acessórias, resultem em multa superior a este montante Multa que, portanto, deve ser limitada a 100% do valor do tributo Pedido para que os honorários sejam fixados por equidade Art. 85, §8º do CPC que apenas permite a majoração dos honorários por equidade, e não sua redução nos casos em que a causa tenha alto valor Inexistência de declaração de inconstitucionalidade ou suspensão dos efeitos do Tema 1.076 do STJ - Recurso da Fazenda improvido Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1605-1607 / 1637-1639). O Estado alega em seu recurso especial violação dos arts. 97, 113, 136, 142 e 161 do Código Tributário Nacional (CTN), sustentando, em síntese, que a redução da multa punitiva é indevida porque: (a) a multa decorre de texto legal e regulamentar e está dentro da razoabilidade; (b) multa punitiva não é tributo e não se submete ao art. 150, IV, da Constituição; (c) o Judiciário não pode atuar como legislador positivo para fixar percentuais de multa diversos dos previstos em lei; (d) a responsabilidade por infração independe de intenção ou efetividade de prejuízo (fls. 1613-1622). A Textil, por sua vez, alega em seu recurso especial violação dos arts. 371 e 372 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), sustentando, em síntese, que houve erro na valoração da prova, devendo o STJ proceder à revaloração, sem reexame, para reconhecer: (a) a ocorrência de bis in idem, com dupla cobrança sobre o mesmo fato gerador, em razão de notas fiscais substituídas e substitutas vinculadas a outro auto de infração e execução; (b) os documentos contábeis, e-mails de tratativas, romaneios e comprovantes de pesagem, escritura pública declaratória e pedidos/contratos comprovam as operações e o pagamento; e (c) a boa-fé do contribuinte e a veracidade das operações, aplicando-se a Súmula 509 do STJ ao caso (fls. 1649-1654). Contrarrazões às fls. 1661-1663. Os recursos não foram admitidos, razão pela qual foram interpostos os agravos ora examinados (fls. 1673-1686 / 1688-1695). É o relatório. Decido. Agravo em recurso especial do Estado de São Paulo Não obstante os argumentos da parte agravante, o recurso não deve ser conhecido. De início, merece registro que o art. 932, III, do CPC/2015 e os arts. 34, a), e 253, parágrafo único, I do Regimento Interno do STJ dispõem o seguinte: Art. 932. Incumbe ao relator: [...] III. não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Art. 34. São atribuições do relator: [...] XVIII - distribuídos os autos: a) não conhecer do recurso ou pedido inadmissível, prejudicado ou daquele que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida; Art. 253. O agravo interposto de decisão que não admitiu o recurso especial obedecerá, no Tribunal de origem, às normas da legislação processual vigente. Parágrafo único. Distribuído o agravo e ouvido, se necessário, o Ministério Público no prazo de cinco dias, o relator poderá: I - não conhecer do agravo inadmissível, prejudicado ou daquele que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida. No mesmo sentido, dispõe o enunciado da vigente Súmula 182/STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." Ou seja, "É ônus da parte agravante combater especificamente os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para negar seguimento ao recurso especial. Não bastam alegações genéricas quanto à inaplicabilidade dos óbices, sob pena de não conhecimento do recurso" (AgInt no AREsp n. 1.110.243/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 15/12/2017.) De igual modo, "a mera reiteração das razões recursais sem a impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada inviabiliza o exame do recurso" (STJ, AgInt nos EAREsp 1.157.501/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 22/08/2019). No mesmo sentido, ainda: AgRg no AREsp 704.988/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/09/2015; EDcl no AREsp 741.509/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/09/2015; AgInt no AREsp 888.667/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 18/10/2016; AgInt no AREsp 895.205/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/10/2016. No caso, extrai-se dos autos que, quanto ao ponto controvertido, a decisão monocrática, em 2º grau, inadmitiu o recurso especial com base nos seguintes fundamentos (fls. 1665-1666): Desde logo, consigne-se que a tese sob exame somente pode ser analisada por meio do recurso especial em casos nos quais não dirimida a controvérsia à luz da Carta Magna. Nestes autos, em relação à multa, ao adotar o tema 863/STF, valeu-se a douta Turma Julgadora da interpretação de princípio constitucional para alcançar a exegese conferida ao caso concreto, hipótese essa estranha à esfera de admissibilidade do recurso especial. Nesse sentido: AgRg no AR Esp 653.370/PR, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, D Je de 30/09/2015; AgRg no R Esp 1549797/CE, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, D Je de 19/11/2015 e AR Esp 1.787.217/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, D Je de 18/01/2021. Ademais, tendo em vista os fundamentos da r. decisão recorrida e as alegações recursais, registre-se que rever o entendimento firmado pela Turma Julgadora implicaria o revolvimento do acervo fático-probatório, bem como a análise de direito local, circunstâncias que tornam inviável o recurso, nos termos das Súmulas 7 do Col. STJ e 280 do do Col. STF. Todavia, nas razões do agravo (fls. 1673-1686), observa-se que o Estado deixou de infirmar, especificamente, o fundamento da decisão agravada quanto à impossibilidade de analisar matéria constitucional em sede de recurso especial e a aplicação do Tema 863/STF no caso concreto, limitando-se, tão somente, a sustentar, de forma genérica, que "houve prequestionamento idôneo dos dispositivos que a Fazenda entendeu violados", e que "a apreciação das questões ora levadas a exame do C. STJ não envolve reexame de provas, não incidindo o óbice consubstanciado no enunciado de Súmula 07" (fl. 1676). Diante desse contexto, verifica-se que não houve impugnação específica quanto à questão de natureza constitucional e a aplicação do Tema 863/STF ao caso, motivo pelo qual a decisão agravada deve ser mantida. Assim, não existindo impugnação, específica e fundamentada, à decisão que inadmitiu o recurso especial, é de rigor a aplicação do art. 932, III, do CPC/2015 e da Súmula 182/STJ, para não conhecer do agravo nos próprios autos. Se não se conhece do agravo em recurso especial, não é viável a análise de argumentos relacionados ao mérito do recurso especial. Nesse sentido, os seguintes precedentes: Agint no AREsp 2.817.065/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN 07/05/2025; Agint AREsp 2.749-125/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Terceira Turma; DJEN 14/02/2025; AgInt no REsp n. 2.128.626/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN de 31/3/2025 AgRg nos EDcl no AREsp n. 743.800/SC, Sexta Turma, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 13/6/2016. Agravo em recurso especial da Textil Considerando que a agravante, além de atender aos demais pressupostos de admissibilidade deste agravo, logrou impugnar a fundamentação da decisão agravada, impõe-se o seu conhecimento, passando ao exame do recurso especial interposto. Consoante se depreende do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal de origem negou provimento à apelação por entender que a contribuinte não apresentou as provas necessárias para demonstrar a veracidade das operações analisadas pelo Fisco, de modo a legitimar o creditamento de ICMS relacionado às notas fiscais declaradas inidôneas, inclusive à luz da inteligência da Súmula 509/STJ. Ocorre que, para se deduzir de modo diverso do aresto recorrido – que, com base nos elementos fáticos, reconheceu que não houve a comprovação da veracidade das operações para o fim de legitimar o creditamento de ICMS considerado indevido -, demandaria o reexame dos mesmos elementos probatórios já analisados, providência inadmissível, pela via estreita do recurso especial, ante o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO (ART. 1.030, I, "B", DO CPC/2015). AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. No tocante ao capítulo relativo ao direito de creditamento de ICMS, é incabível agravo em recurso especial (art. 1.042 do CPC/2015) para impugnar decisão que, tendo como principal fundamento a conformidade do acórdão recorrido com precedente formado em julgamento de recurso especial repetitivo, nega seguimento ao apelo raro com amparo no art. 1.030, I, do CPC/2015. 2. O agravo interno de que trata o art. 1.030, § 2º, do CPC/2015 é a sede própria para a demonstração de eventual falha na aplicação da tese firmada no paradigma repetitivo em face de realidade do processo. 3. Hipótese em que o fundamento condutor adotado na decisão a quo é o de que o acórdão recorrido está em sintonia com precedente obrigatório formado no julgamento do REsp 1.148.444/MG, segundo o qual "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação" (Tema n. 272 do STJ). [...] 6. A revisão do acórdão recorrido quanto à desnecessidade da produção da prova pericial pressupõe, na hipótese, o reexame do acervo-fático probatório dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.535.850/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/8/2025, DJEN de 27/8/2025.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA PELA PETROBRAS. A CONTROVÉRSIA TRATA DA INCIDÊNCIA DE ICMS EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE LÍQUIDO DE GÁS ENTRE ESTABELECIMENTOS. UTILIZAÇÃO DO TEMA 259 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COMO RAZÃO DE DECIDIR. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA PECULIAR DOS AUTOS, EM QUE AS NOTAS FISCAIS FORAM DECLARADAS INIDÔNEAS. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C". ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA ANTE O ÓBICE SUMULAR. [...] 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, assentou a impossibilidade de aplicação da jurisprudência do STJ, uma vez que as notas fiscais emitidas pela Petrobras foram declaradas inidôneas. Nesse sentido, transcrevo o seguinte trecho do acórdão: "O caso aqui tratado, de fato, também versa a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma sociedade empresária, mas há de se observar uma peculiaridade alegada oportunamente pelo Estado do Rio de Janeiro: as notas fiscais emitidas pela Petrobrás nas operações de transferência de líquido de gás natural foram declaradas inidôneas. E essa circunstância fática peculiar apontada pelo recorrente é suficiente, por si só, para demonstrar a distinção do caso em julgamento em relação a questão de fundo tratada no tema nº 259" (fl. 2.428, e-STJ). [...] 10. Ademais, o Recurso encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, pois demanda a desconstituição das premissas fáticas em que se baseou o órgão julgador: a emissão de notas fiscais inidôneas em relação à transferência de líquido de gás natural. Nota-se que a instância de origem decidiu a questão com base no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no STJ, ante o óbice da sua Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 11. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular por ocasião do exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 12. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.130.889/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 13/12/2022.) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC/2015 e no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conheço do agravo interposto pelo Estado e, com esteio no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo da Textil para não conhecer do seu recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pela instância de origem, determino a sua majoração no importe de 1% sobre o valor já fixado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados, se aplicáveis: i. os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do já citado dispositivo legal; ii. a concessão de gratuidade judiciária. Publique-se. Intimem-se. Relator
FRANCISCO FALCÃO