Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - Processo 0501984-29.2005.8.26.0602 (602.01.2005.501984) - Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços - Comercial Construtora Guitte Ltda - A objeção ou exceção de pré-executividade consiste em fenômeno processual adequado para possibilitar a apresentação de defesa, no curso do processo, independentemente de prazo ou formalidade. "Pode o executado voltar-se contra a execução, contudo, por outros meios. Além de impugnar a execução, pode opor exceção de pré-executividade (a rigor, objeção de executividade) por simples petição nos autos (art. 522, § 11, CPC)". Durante a vigência do CPC/73, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no enunciado de Súmula 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO que NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. Ocorre que a exceção de pré-executividade não é o meio adequado a substituir os embargos à execução fiscal, peça processual regulamentada na Lei de Execução Fiscal, que exige expressamente a garantia do juízo e permite a produção de provas. Como é cediço, a jurisprudência apenas aceita a exceção de pré-executividade quando houver objeções processuais, bem como defesas materiais que o juiz possa conhecer de ofício e ainda aquelas que puderem ser provadas de plano. Em que pese não estar regulamentada na Lei de Execução Fiscal, nem no Código de Processo Civil/15 com essa denominação, o atual artigo 518 do CPC/15 prevê de forma genérica: Art. 518. Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz. Nesse sentido, defende Leonardo Carneiro da Cunha, em "A Fazenda Pública em Juízo" (Forense, 2020): "Qualquer questão superveniente ao prazo para seu ajuizamento pode ser suscitada em simples petição, nos termos do art. 518 do CPC. Se não oferecidos os embargos no prazo legal, pode o executado alegar, mediante simples petição, alguma matéria não alcançada pela preclusão, que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado". No mesmo sentido, argumenta Marinoni: Pode o executado, independentemente de impugnação e por mero requerimento nos autos, alegar também quaisquer objeções processuais (como a invalidade do título executivo), bem como defesas materiais que o juiz possa conhecer de ofício (por exemplo, prescrição e decadência), desde que umas e outras possam ser comprovadas de plano, isto é, mediante prova documental a ser juntada conjuntamente com a arguição das questões (STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 775.393/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.11.2006, DJ 14.12.2006, p. 272). Já se decidiu, por exemplo, que a inconstitucionalidade de norma instituidora de determinado tributo pode ser alegada por exceção de pré-executividade (STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 841.774/RJ, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 287). O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que a exceção de pré-executividade pode ser arguida a qualquer tempo no curso do processo, mesmo depois de julgada a impugnação, desde que não tenha havido expresso pronunciamento jurisdicional sobre a questão que se pretende levantar (STJ, 1.ª Turma, REsp 667.002/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 12.12.2006, DJ 26.03.2007, p. 206; contra, entendendo que a exceção de pré-executividade só pode ser arguida antes do oferecimento da impugnação: STJ, 2.ª Turma, REsp 509.156/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27.02.2007, DJ 15.03.2007, p. 294). Em que pese o CPC não se refira a essa figura - como, aliás, nunca o fez no passado - ela continua a existir e deve ser admitida. Não se confunde com a previsão do art. 525, § 11, CPC, porque na exceção de pré-executividade não se trata de arguir questão nova (surgida depois do prazo para a impugnação).
Trata-se de apontar matéria que deveria ter sido conhecida de ofício pelo juiz e não foi; para tanto, porque essas questões não precluem, pode a parte a qualquer momento no processo instar o juiz a decidir sobre elas, por meio de simples petição nos autos. O regime a ser deferido à exceção de pré-executividade deve ser o mesmo da impugnação, inclusive quanto à concessão de eventual efeito suspensivo da execução. Apresentada a alegação, deve o exequente ser ouvido, em quinze dias, decidindo o juiz posteriormente (art. 518, CPC). Conforme entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em caso sujeito ao regime de repetitivos, a exceção de pré executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 04.05.2009; na mesma linha, v. STJ, 4ª Turma. AgInt no AgInt no AREsp 1.077.490/RS. Rel. Desembargador Federal convocado Lázaro Guimarães. DJe 27.11.2017; STJ, 2ª Turma. REsp 1.712.903/ SP. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 02.08.2018) Pois bem. A alegação de impossibilidade de redirecionamento da execução aos sócios não se sustenta diante do conjunto probatório constante dos autos. Com efeito, verifica-se que a própria executada, ao juntar a procuração de fls. 23, declarou como endereço de sua sede a Rua Péricles Pilar, nº 55, o mesmo local em que foi realizada diligência pelo Oficial de Justiça, conforme certificado às fls. 17. Tal circunstância evidencia que a empresa tinha plena ciência do endereço diligenciado e o reconhecia formalmente como sendo aquele vinculado à sua sede ou estabelecimento, afastando a tese de que o insucesso da diligência decorreu de erro do exequente ou de utilização de endereço desatualizado. Ao revés, demonstra-se que a não localização da executada ocorreu em endereço por ela própria indicado, o que reforça a presunção de irregularidade no encerramento das atividades ou de ausência de funcionamento no local declarado. Nesse cenário, a tentativa frustrada de localização da pessoa jurídica em endereço reconhecido por ela mesma como sede constitui elemento suficiente para autorizar o redirecionamento da execução aos sócios, nos termos da jurisprudência consolidada, notadamente quando não há demonstração idônea de funcionamento regular da empresa ou de efetiva comunicação ao Juízo acerca de eventual alteração posterior de endereço. Assim, comprovada a diligência infrutífera em endereço informado pela própria executada, resta caracterizada situação apta a justificar o redirecionamento da execução, não havendo falar em impossibilidade ou ilegalidade da medida, que se apresenta consentânea com os princípios da efetividade da tutela executiva e da responsabilidade patrimonial dos sócios nos limites da legislação aplicável. Ademais,
trata-se de execução regularmente instaurada, na qual o executado, apesar de devidamente intimado, não efetuou o pagamento do débito. Ao indicar bens passíveis de constrição suficientes à garantia da execução, houve a recusa legitima (fls. 110), uma vez que, o bem não era de propriedade da executada. Nos termos do art. 797 do Código de Processo Civil, a execução realiza-se no interesse do credor, incumbindo-lhe a escolha dos meios executivos legalmente admitidos, ressalvada a intervenção judicial apenas para prevenir abusos ou preservar a menor onerosidade ao devedor, desde que não implique frustração do direito creditório. Nesse contexto, o art. 866 do CPC admite expressamente a penhora de percentual do faturamento da empresa executada, desde que inexistam outros bens penhoráveis, ou que os existentes sejam de difícil alienação ou insuficientes para a satisfação do crédito, hipótese que se amolda à situação dos autos. A penhora de faturamento constitui, portanto, espécie legítima e excepcional de constrição patrimonial, prevista no ordenamento jurídico processual, devendo ser empregada como meio idôneo à efetividade da tutela executiva, especialmente quando frustradas as demais tentativas de satisfação do crédito. Cumpre observar que a própria norma legal impõe limites à sua aplicação, ao determinar que o percentual a ser fixado não inviabilize o exercício da atividade empresarial, conciliando-se, assim, a efetividade da execução com a preservação da função econômica da empresa, nos termos do § 1º do art. 866 do CPC. Diante da ausência de pagamento voluntário e de bens penhoráveis suficientes, revela-se legítima a opção do exequente pela constrição sobre o faturamento da empresa executada, medida que atende aos princípios da efetividade, da razoável duração do processo e da utilidade da tutela jurisdicional.
Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Não há condenação em honorários advocatícios quando a exceção de pré-executividade é rejeitada. No mais, defiro a penhora do faturamento da empresa executada no percentual máximo de 5%, com fundamento no art. 866 do Código de Processo Civil, adotadas as providências previstas nos §§ 1º a 3º do referido dispositivo legal. Sem prejuízo de nova avaliação, após a elaboração do plano de administração. Servirá a presente decisão, como termo de constrição, independentemente de outra formalidade. Intime(m)-se o(s) executado(s), na pessoa de seu advogado, ou, na ausência, pessoalmente, por via eletrônica ou carta direcionada ao endereço em que se efetivou a citação ou último endereço cadastrado nos autos, acerca da penhora. Por ora, deverá a executada indicar uma pessoa da sociedade empresaria para exercer a função de administrador-depositário judicial. - ADV: ALEXANDRE OGUSUKU (OAB 137378/SP), RODRIGO DE PAULA BLEY (OAB 154134/SP)