Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2990067/SP (2025/0259816-1)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: GEAN WAGNER OLIVEIRA BRAGA - SP515541
AGRAVADO: SAO LUCAS MEDICINA INTERNA E CARGIOLOGIA LTDA
ADVOGADO: JOSE ANTONIO PATROCINIO - SP351906
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Município de São Paulo contra decisão que não admitiu recurso especial, este, por sua vez, manejado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, desafiando o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (e-STJ, fl. 157): APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - Autora que visa ao reenquadramento no regime de tributação de ISSQN em quantia fixa, bem como à restituição dos valores recolhidos a maior - Procedência da ação decretada em primeiro grau - Insurgência recursal que se refere apenas ao pedido repetitório, sob a alegação de ausência de comprovação dos requisitos do artigo 166 do CTN - Descabimento - Inaplicabilidade, in casu, do referido dispositivo legal - Jurisprudência do C. STJ que firmou posição no sentido de que sociedade uniprofissional goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/68, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas, sim, no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra, de maneira que não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional nas ações de repetição de indébito da exação em comento - Manutenção da r. sentença que se impõe - Recurso desprovido. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 161-173), a parte recorrente apontou violação ao art. 166 do Código Tributário Nacional, sustentando que o pedido de repetição de indébito não poderia ser acolhido sem prova da não transferência do encargo econômico do ISSQN aos tomadores dos serviços. Alegou que, mesmo na modalidade fixa, o tributo compõe os custos operacionais e pode ser repassado ao consumidor, de forma que a ausência de prova documental da assunção do encargo financeiro pela recorrida impediria a restituição, evitando-se o enriquecimento sem causa. Contrarrazões às fls. 176-183 (e-STJ). O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte de origem (e-STJ, fls. 184-185), o que ensejou a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 188-200). Brevemente relatado, decido. De início, impende registrar que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto" (REsp n. 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010). Sob esse viés, em demandas repetitórias, compete ao julgador, diante as circunstâncias do caso, identificar a configuração da natureza do tributo como direto ou indireto, de forma que, somente nesse ultimo caso, é exigido o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 166 do CTN para o deferimento do pleito formulado. Nesse sentido: Na hipótese, o Tribunal local, mantendo o entendimento perfilhado pelo Juízo singular, assentou a premissa fática de que o ISS foi recolhido de maneira direta, por quantia fixa anual, não havendo vinculação com o preço dos serviços prestados, de modo que a contribuinte suportou integralmente o encargo financeiro do tributo. Por essa razão, afastou a incidência das disposições do art. 166 do CTN. Confira-se o excerto abaixo transcrito (e-STJ, fls. 158-159, sem grifo no original): Malgrado a combatividade da digna Procuradoria Municipal, é de se entender que o presente recurso não reúne condições de prosperar. Senão, vejamos. Com efeito, quanto ao cumprimento dos requisitos do artigo 166 do CTN em tributação como a do caso sub judice, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já externou entendimento: “(...) A jurisprudência desta Corte firmou posição no sentido de que a sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/68, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra, de maneira que não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional nas ações de repetição de indébito da exação em comento (EREsp 724.684/RJ, dentre outros). 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (REsp n. 1.196.754/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.9.2010, DJe de 22.9.2010). Portanto, tendo-se em vista que na modalidade de tributação por quantia fixa não há absolutamente nenhuma vinculação entre o valor do ISSQN devido e o preço dos serviços prestados, a regra encartada no artigo 166 do CTN é inaplicável. Dessarte, conclui-se que a autora faz jus à restituição dos valores recolhidos indevidamente ao Município de São Paulo, no período de janeiro de 2020 a maio de 2022, tanto pelo fato de ter suportado integralmente o encargo financeiro quanto pelo fato de que as disposições do art. 166 do CTN não se aplicam ao presente caso. Diante do exposto, é imperiosa a manutenção da r. sentença, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais se adicionam os do presente voto. Em virtude da sucumbência recursal experimentada pela ré, majora-se o valor dos honorários advocatícios fixados em primeiro grau de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do disposto no § 11 do artigo 85 do CPC. A partir das premissas fixadas pela Corte estadual, os argumentos recursais apresentados pelo Município de São Paulo — no sentido de que o ISS pago na hipótese dos autos, mesmo recolhido em valor fixo, poderia compor o preço dos serviços prestados e, portanto, ser repassado ao consumidor, não tendo a contribuinte se desincumbido do ônus de demonstrar o contrário —, demandaria inevitável reexame de matéria fática, procedimento vedado em recurso especial, consoante o teor da Súmula n. 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nessa linha de cognição (sem grifo no original): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 12 DO DECRETO-LEI 509/1969. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. COMPROVAÇÃO DO REPASSE. NECESSIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. REVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE CONTIDO NA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 12 do Decreto-Lei 506/1969 não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação, pela sistemática dos recursos repetitivos, de que "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto" (REsp 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010 - Tema 398). Assim, possuindo natureza indireta, faz-se necessário comprovar a ausência de repasse do encargo financeiro do tributo ao tomador de serviços, à luz do que dispõe o art. 166 do CTN. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, após analisar o contexto fático dos autos, considerou necessária a comprovação de que a exação não teria sido repassada ao tomador dos serviços, reconhecendo, assim, a ilegitimidade ativa da ECT para a repetição de indébito. 4. Dissentir das conclusões adotadas implicaria, necessariamente, reexame do contexto probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.959.221/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CÓDIGO FUX NÃO CARACTERIZADA. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. ART. 166 DO CTN. AFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, À LUZ DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DA CAUSA, DE TRATAR-SE DE TRIBUTO INDIRETO. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não ocorre violação do art. 1.022 do Código Fux quando o Tribunal de origem resolve, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. Não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Consoante jurisprudência firmada pela 1a. Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp. 1.131.476/RS, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto, e, somente quando assume feição indireta, exige do contribuinte comprovar que não transferiu o ônus financeiro ao contribuinte de fato, a teor do disposto no art. 166 do CTN. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, à luz do acerco fático-probatório da causa, notadamente das notas fiscais juntadas aos autos, afastou a legitimidade ativa à repetição por entender que o indébito reclamado fora recolhido pela sistemática indireta, comportando, assim, o repasse econômico da exação, e que a parte autora não fez prova acerca da não repercussão do tributo no preço praticado. 4. Nesse contexto, entendimento diverso do que ficou decidido no acórdão recorrido, no sentido de que o tributo, no caso, é indireto e suportado pelo consumidor final, demanda a análise dos aspectos fáticos-probatórios da causa, o que é vedado em sede de Recurso Especial, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.535.625/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários em favor dos advogados da parte adversa em R$ 1.000,00 (mil reais), observados, quando aplicáveis, os limites percentuais estabelecidos em seus §§ 2º e 3º. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE