Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Intimação - ADV: Marcel Schinzari (OAB 252929/SP) Processo 1501379-33.2020.8.26.0152 - Execução Fiscal - Exectdo: Bcem Comercio de Produtos Alimenticios -
Vistos.
Trata-se de exceção de pré-executividade (fls. 62/91) oposta por BCEM COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA. nos autos da execução fiscal movida pela FAZENDA ESTADUAL, alegando a nulidade da CDA que funda a presente por ausência dos requisitos legais, assim como a ilegalidade da inserção do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Houve resposta (fls. 135/142). É o relatório do essencial. Fundamento e decido. Não é o caso de acolhimento da exceção. Inicialmente, de rigor anotar-se que não é desconhecida a possibilidade de insurgir-se contra o título executivo através de exceção. No entanto, não obstante as alegações vertidas pela excipiente, não se verifica qualquer mácula às cártulas. Observa-se que das Certidões de Dívida Ativa constaram expressamente o valor da dívida, a forma de cálculo dos juros de mora e da multa, com respectiva fundamentação legal da forma de cálculo do montante devido. Todas as certidões indicam com clareza que os débitos desta execução têm a seguinte origem: A importância supra refere-se ao ICMS proveniente de débito declarado e não pago, nos termos do art. 49 da Lei Estadual nº 6.374/89. Destarte, não há nada que impeça a plena compreensão da origem do débito, que consiste em ICMS declarado e não pago pelo contribuinte, de modo que as certidões se revestem de certeza, liquidez e exigibilidade, pois atendem aos requisitos dos arts. 202 e 203 do CTN, art. 2º, §§ 2º e 5º da Lei 6.830/80 e art. 618, I, do CPC. Outro não é o entendimento do E. TJSP. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Sociedade empresarial. Distrato anterior à inscrição dos débitos na dívida ativa. Exceção de pré-executividade. Pretensão do exequente ao redirecionamento para a pessoa dos sócios administradores. Possibilidade. Fatos geradores ocorridos antes do registro do distrato social na Junta Comercial. Distrato que, ademais, não esgota as providências necessárias à regular extinção da sociedade empresarial. Alegação de que as CDA não indicam com clareza a origem da dívida e seu respectivo fundamento legal. Títulos que indicam que os débitos têm origem em ICMS declarado pela contribuinte e não pago, nos termos do art. 49, da Lei nº 6.374/1989. Inexistência de nulidade. Alegação de que o Estado de São Paulo não tem legitimidade para cobrar ICMS sobre operações de importação realizadas pela executada, sediada em Santa Catarina. Questão que não pode ser apreciada no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, admitida apenas em situações excepcionais, onde se afigure, de maneira evidente, a carência da ação de execução, ou excesso. Inocorrência no caso concreto. Exceção de pré-executividade rejeitada. Agravo não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2035612-28.2024.8.26.0000; Relator (a):Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais -Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/04/2024; Data de Registro: 08/04/2024). Resta, pois, a análise da controvérsia acerca da possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, a qual, nos termos do art. 155, inciso II e § 2º, inciso XII, alínea i, da Constituição Federal, cabe à lei complementar fixar. O art. 13, inciso I e § 1º, inciso II, alínea a, da Lei Complementar nº 87/96, assim estabeleceu: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Dessa feita, verifica-se que a base de cálculo do ICMS engloba os custos envolvidos na operação, como é o caso do PIS e da COFINS, sendo certo que o dispositivo supracitado apenas exclui da base de cálculo do ICMS o IPI. Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça manifestou-se favoravelmente à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por configurarem mero repasse econômico que integra o valor da operação, pacificando a questão por meio do Tema Repetitivo 1223, in verbis: A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico. Ressalta-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 69, firmou entendimento que é o ICMS que não pode integrar a base de cálculo de PIS e COFINS, não o inverso, considerando que o valor dessas contribuições sociais é calculado sobre o faturamento, ou receita bruta obtida pelas empresas, que não contêm o ICMS na sua composição. Nesse sentido, entendimento deste E. Tribunal de Justiça: Mandado de Segurança Pretensão de exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS Impossibilidade Legislação tributária que define ser o "valor da operação" a base de cálculo do tributo, esta composta por importâncias pagas, recebidas ou debitadas - Inaplicáveis as razões de decidir expostas pelo STF no Tema nº 69 A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não leva à exclusão destes tributos da base de cálculo do ICMS Sentença mantida - Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1034575-86.2022.8.26.0053; Relator (a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/01/2023; Data de Registro: 24/01/2023).
Ante o exposto, NÃO ACOLHO a exceção de pré-executividade. Int.