Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - Processo 0001964-96.2009.8.26.0233 (233.01.2009.001964) - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Destilaria Nova Era Ltda -
Vistos.
Cuida-se de exceção de pré executividade apresentada por DESTILARIA NVA ERA LTDA. contra FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Em síntese, defende a Excipiente a necessidade de limitação dos juros de mora aos índices da Taxa Selic (fls. 336/349). A Excepta quedou-se inerte. Em seguida, as partes se manifestaram acerca da prescrição intercorrente (fls. 604/606 e 607/609). Dada nova oportunidade à Excepta para que se manifestasse sobre a exceção de pré-executividade (fls. 610), a Executada se opôs (fls. 618/620). A Excepta, então, apresentou resposta à exceção (fls. 621/628), enquanto a Excipiente apresentou réplica às fls. 637/647. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, o fato de a Excepta ter sido intimada e não se manifestado em tempo acerca da exceção de pré-executividade, como bem apontado às fls. 618/620, e posteriormente ter sido novamente intimada para manifestação não traz qualquer prejuízo ao processo ou à Executada, na medida em que as questões a serem analisadas são de ordem pública e, como tal, podem ser conhecidas de ofício, inclusive. A objeção ou exceção de pré-executividade consiste em fenômeno processual adequado para possibilitar a apresentação de defesa, no curso do processo, independentemente de prazo ou formalidade. "Pode o executado voltar-se contra a execução, contudo, por outros meios. Além de impugnar a execução, pode opor exceção de pré-executividade (a rigor, objeção de executividade) por simples petição nos autos (art. 522, § 11, CPC)". Durante a vigência do CPC/73, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no enunciado de Súmula 393: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO que NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA". Ocorre que a exceção de pré-executividade não é o meio adequado a substituir os embargos à execução fiscal, peça processual regulamentada na Lei de Execução Fiscal, que exige expressamente a garantia do juízo e permite a produção de provas. Como é cediço, a jurisprudência apenas aceita a exceção de pré-executividade quando houver objeções processuais, bem como defesas materiais que o juiz possa conhecer de ofício e ainda aquelas que puderem ser provadas de plano. Em que pese não estar regulamentada na Lei de Execução Fiscal, nem no Código de Processo Civil/15 com essa denominação, o atual artigo 518 do CPC/15 prevê de forma genérica: Art. 518. Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz. Nesse sentido, defende Leonardo Carneiro da Cunha, em "A Fazenda Pública em Juízo" (Forense, 2020): "Qualquer questão superveniente ao prazo para seu ajuizamento pode ser suscitada em simples petição, nos termos do art. 518 do CPC. Se não oferecidos os embargos no prazo legal, pode o executado alegar, mediante simples petição, alguma matéria não alcançada pela preclusão, que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado". No mesmo sentido, argumenta Marinoni: Pode o executado, independentemente de impugnação e por mero requerimento nos autos, alegar também quaisquer objeções processuais (como a invalidade do título executivo), bem como defesas materiais que o juiz possa conhecer de ofício (por exemplo, prescrição e decadência), desde que umas e outras possam ser comprovadas de plano, isto é, mediante prova documental a ser juntada conjuntamente com a arguição das questões (STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 775.393/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.11.2006, DJ 14.12.2006, p. 272). Já se decidiu, por exemplo, que a inconstitucionalidade de norma instituidora de determinado tributo pode ser alegada por exceção de pré-executividade (STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 841.774/RJ, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 287). O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que a exceção de pré-executividade pode ser arguida a qualquer tempo no curso do processo, mesmo depois de julgada a impugnação, desde que não tenha havido expresso pronunciamento jurisdicional sobre a questão que se pretende levantar (STJ, 1.ª Turma, REsp 667.002/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 12.12.2006, DJ 26.03.2007, p. 206; contra, entendendo que a exceção de pré-executividade só pode ser arguida antes do oferecimento da impugnação: STJ, 2.ª Turma, REsp 509.156/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27.02.2007, DJ 15.03.2007, p. 294). Em que pese o CPC não se refira a essa figura como, aliás, nunca o fez no passado ela continua a existir e deve ser admitida. Não se confunde com a previsão do art. 525, § 11, CPC, porque na "exceção de pré-executividade" não se trata de arguir questão nova (surgida depois do prazo para a impugnação).
Trata-se de apontar matéria que deveria ter sido conhecida de ofício pelo juiz e não foi; para tanto, porque essas questões não precluem, pode a parte a qualquer momento no processo instar o juiz a decidir sobre elas, por meio de simples petição nos autos. O regime a ser deferido à exceção de pré-executividade deve ser o mesmo da impugnação, inclusive quanto à concessão de eventual efeito suspensivo da execução. Apresentada a alegação, deve o exequente ser ouvido, em quinze dias, decidindo o juiz posteriormente (art. 518, CPC). Conforme entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em caso sujeito ao regime de repetitivos, "a exceção de pré executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 04.05.2009; na mesma linha, v. STJ, 4ª Turma. AgInt no AgInt no AREsp 1.077.490/RS. Rel. Desembargador Federal convocado Lázaro Guimarães. DJe 27.11.2017; STJ, 2ª Turma. REsp 1.712.903/ SP. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 02.08.2018) Pois bem. Como se sabe, a Lei de Execução Fiscal dispõe que a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e essa presunção relativa pode ser afastada por prova inequívoca a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (art. 3º e parágrafo único, Lei 6.830/80). Por isso, o Superior Tribunal de Justiça incumbe ao executado o ônus de juntar processo administrativo, quando necessário à solução da lide: (...) EXECUÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO E JUNTADA DE CÓPIAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA RECORRENTE. (...) 2. A irresignação prospera, porque o aresto vergastado destoa da jurisprudência do STJ de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, sendo ônus do contribuinte ilidir tal presunção e juntar o processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. Precedentes do STJ. (...) (REsp n. 2.033.828/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 28/3/2023.) Ademais, a Corte Especial assevera que o excesso de execução, alegado em embargos à execução fiscal, mesmo que determine a alteração do valor constante da CDA não macula a liquidez, nem a exigibilidade da certidão de dívida ativa. No entanto, excesso de execução não é matéria afeta à exceção de pré-executividade: (...) EXCESSO DE EXECUÇÃO AFERIDO POR MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. RETIFICAÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. (...) III - A orientação adotada no acórdão embargado está em sintonia com a compreensão consolidada neste Superior Tribunal, segundo a qual a alteração do valor constante da CDA em decorrência da configuração do excesso de execução não macula a liquidez nem a exigibilidade do referido título executivo, quando a quantia devida pode ser aferida por meros cálculos aritméticos, hipótese em que o valor excessivo deve ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da certidão. (...) (AgInt nos EREsp n. 1.986.189/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 10/3/2023.) Assim, hígida a cobrança do crédito, porquanto a execução está amparada em título de obrigação certa, líquida e exigível, conforme determina o artigo 783 do CPC/15, norma geral que se aplica a todas as espécies de execução. Como é cediço, a obrigação é certa quando não há controvérsia quanto à sua existência; a obrigação é líquida quando a importância da prestação é determinada; e a obrigação é exigível quando o seu pagamento não depende de termo ou condição. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero (2021, p. 655): A obrigação consubstanciada no título executivo deve ser certa, líquida e exigível para que possa dar lugar à execução forçada (arts. 783 e 786, CPC). Obrigação certa é aquela que, diante do título, existe da qual não se duvida a partir do título a respeito da existência. A obrigação é líquida quando determinada quanto ao seu objeto. Não retira a liquidez da obrigação o fato de estar sujeita à correção monetária ou ao acréscimo de juros. Exigível é a obrigação atual, que pode ser imediatamente imposta. A regra está em que a obrigação é exigível quando em mora o devedor. Por isso, não existindo mora do devedor, não é viável iniciar-se o processo de execução (STJ, 3.ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1.538.579/PE, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 19.05.2017). Por fim, verifica-se que a(s) certidão(ões) de dívida ativa que acompanha(m) a petição inicial contém/contêm todos os requisitos previstos no artigo 202 do CTN: Dívida Ativa Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito. Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - SENDO CASO, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Ressalto que o requisito do número do processo administrativo não é imprescindível, pois somente será indicado, se for o caso (vide artigo 202, inciso V, CTN). Registro, em adição, que tais requisitos também encontram-se na Lei de Execução Fiscal: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária naLei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública. § 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. § 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico. § 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. (...) Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. Assim, preenchidos os requisitos do termo de inscrição da dívida ativa e, por consequência, expedida a certidão de dívida ativa que retrata o termo, não há nenhuma nulidade no título executivo, pois não foi afastada a presunção que opera em favor da Fazenda Pública. Quanto à inaplicabilidade de qualquer outro índice que não seja a SELIC para a atualização do débito tributário, assiste razão à excipiente. A Lei nº 13.918/09 alterou o artigo 96 da Lei nº 6.374/89, estabelecendo percentual de juros de 0,13% ao dia, que pode ser reduzido por ato do Secretário da Fazenda, porém, não pode ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Pois bem. Apesar de a fixação da taxa de juros não constituir matéria privativa da União, na medida em que não se trata de norma geral de Direito Tributário, a competência concorrente dos Estados deve observar a disciplina geral estabelecida pela União. E, se assim é, a taxa de juros para atualização dos débitos tributários estaduais não deve ser superior à estabelecida pela União. A matéria em análise, aliás, foi objeto do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, pelo Colendo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1º a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442)- CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual- Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente- Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) - Procedência parcial da arguição." (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012, rel. Des. Paulo Dimas Macaretti). No mesmo sentido é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - Repetição de Indébito Programa Especial de Parcelamento PEP do ICMS - Pretensão de correção do débito, com exclusão dos juros, tidos por inconstitucionais e aplicação do teto da Taxa SELIC, no cálculo do débito do Parcelamento Especial nº 20004701-9 - Inconformismo Cabimento - Inconstitucionalidade da Lei estadual 13.918/09 declarada pelo Plenário deste Tribunal de Justiça Inviabilidade de aplicação do critério de atualização determinado por aquele diploma - Precedentes deste Tribunal e do STF - Taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa que não pode exceder à Selic utilizada pela União para o mesmo fim Sentença reformada - Recurso provido." (AC nº 1011842-44.2013.8.26.0053 - 9ª Câmara de Direito Público - j. 03.12.2014 - v.u.). "Apelação mandado de segurança reconhecimento da viabilidade do mandamus alegação de inconstitucionalidade dos juros estabelecidos pela Lei estadual nº 13.918/09 questão já decidida em Arguição de Inconstitucionalidade percentual de juros não pode ser superior ao estabelecido pela União sentença reformada Recurso provido" (Apelação nº 0022299-89.2012.8.26.0053, Rel. Des. Venicio Salles, j. 21 de agosto de 2013). "AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal ICMS Decisão que determinou adequação do cálculo anteriormente apresentado pela FESP, vez que afastou a aplicação da Lei Estadual nº 13.918/09, limitando-se à incidência da taxa SELIC Incidência dos juros moratórios pela referida Lei Estadual que foi afastada pelo Órgão Especial, por intermédio do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000. Atualização do débito fiscal que deve se ater à taxa SELIC Precedentes do STJ. Recurso impróvido". (Agravo de Instrumento nº 0100339-16.2013.8.26.0000, Rel. Des. Eduardo Gouvêa, j. 2 de setembro de 2013). Por outro lado, não é caso de invalidação da certidão da dívida ativa em execução. Com efeito, segundo a melhor doutrina, "não é qualquer excesso de execução que se pode singelamente decotar no curso do processo, mas apenas aqueles cujo valor será certo e preciso, de modo que o saldo remanescente possa ser qualificado de líquido e certo. A propósito, já se decidiu que 'o reconhecimento de que o credor está cobrando mais do que é devido não implica a nulidade do título executivo extrajudicial, desde que a poda do excesso possa ser realizada nos próprios autos, mediante a supressão da parcela destacável da certidão de dívida ativa ou por meio de simples cálculos aritméticos. Não é esse o caso quando, excluído da base de cálculo do ICMS o valor da contribuição ao IAA, há necessidade de novo lançamento fiscal para apuração do tributo efetivamente devido' (STJ, 2ª T., REsp 193.663-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 15-12-1998, DJU 19 abr. 1999, p. 120). Enfim, se o reconhecimento de excesso conduz à necessidade de um novo levantamento para fixar o verdadeiro valor tributário, o caso é de nulidade da inscrição e, conseqüentemente, de necessidade de reabrir o processo administrativo para obter novo título executivo" (magistério de Humberto Theodoro Júnior, em "Lei de Execução Fiscal", Ed. Saraiva, 10ª edição, p. 21). In casu, a mera alteração do critério de atualização não retira a liquidez do título executivo, porquanto basta a realização de cálculos aritméticos. Veja-se que "a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que o excesso na cobrança expressa na CDA não macula a sua liquidez, desde que os valores possam ser revistos por simples cálculos aritméticos" (STJ - 1ª Turma - Recurso Especial nº 721.751/SP - Rel. Min. Luiz Fux - j. 06.04.2006 - v.U.) Destarte, a pretensão procede prosseguindo a execução mediante elaboração de cálculos aritméticos para atualização da dívida sem a incidência da Lei n. 13.918/09.
Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré executividade apresentada e o faço para o fim de determinar: A) que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo recalcule os débitos em execução, a fim de que incidam taxas de juros não excedentes àquelas cobradas nos tributos federais (taxa SELIC), respeitando as frações de mês, nos termos da decisão do órgão especial do E. TJSP. Pela sucumbência, arcará a Exequente com o pagamento de honorários advocatícios devidos ao patrono da Executada ora arbitrados em 10% sobre o proveito econômico obtido com a exceção de pré executividade. Transitada em julgado, prossiga-se com apresentação de cálculos pela FESP, nos moldes aqui determinados. No mais, em que pese as razões trazidas pela Executada às fls. 604/606 para além da exceção de pré-executividade e a respeito da prescrição intercorrente, entendo que não há que se falar em seu reconhecimento, mormente em se considerando que não há inércia imputável à Exequente, sendo certo que mesmo a exceção apresentada pela Executada em 25/10/2016 encontrava-se pendente de julgamento. E, por fim, com relação ao pedido de desbloqueio formulado às fls. 577/579, entendo que embora tenha sido deferido antes do julgamento da exceção de pré-executividade, não há razão que justifique a liberação dos valores, mormente em se considerando que o acolhimento da exceção não extinguiu a dívida, nada indicando que os valores bloqueados superem o saldo devido após o recálculo. Intime-se. - ADV: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR (OAB 128515/SP), CARLOS EDUARDO DELMONDI (OAB 165200/SP)