Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Intimação - Processo 1000225-07.2017.8.26.0681 - Procedimento Comum Cível - Repetição de indébito - Eco Indústria e Comércio de Artefatos Estampados de Metais Ltda. -
Vistos. ECO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS ESTAMPADOS DE METAIS LTDA propôs ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de indébito contra FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. A parte autora alega que entabulou, junto à concessionária CPFL, contrato para fornecimento de potência de energia. Assim, alega que o Estado está exigindo o tributo sobre base de cálculo superior à legalmente e constitucionalmente estabelecida, dado que insere as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica. Requer o deferimento de tutela antecipada antecedente e, ao final, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre o recolhimento do imposto sobre encargos de transmissão, além da restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos anteriores a esta ação (fls. 01/3). Por decisão (fls. 84/85), foi indeferida a tutela de evidência solicitada, contudo, a decisão fora reformada em sede de agravo de instrumento (fls. 87/91). Citada, a requerida apresentou contestação (fls. 97/116). Argumenta a existência de jurisprudência do STJ (REsp 1.163.020/RS) que entende como favorável a cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST, perdendo, portanto, a relevância as poucas decisões que são favoráveis à tese do contribuinte. Deste modo, requer o julgamento da improcedência da ação. Houve réplica (fls. 131/144). As partes manifestaram-se sobre provas (fls. 171 e 172). O feito ficou suspenso para aguardar o julgamento do Tema 986 do STJ (fls. 173). É o breve relatório. Fundamento e DECIDO. Nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, o julgamento antecipado da lide é possível quando a questão de direito for exclusivamente de direito ou, sendo de fato e de direito, não houver necessidade de produção de outras provas. A presente demanda se enquadra nessas hipóteses, permitindo a antecipação do julgamento. Ademais, tanto a argumentação do autor quanto a defesa apresentada pelo réu sustentam-se em documentos já constantes dos autos, não havendo fatos controversos que demandem a produção de novas provas. Os elementos fáticos pertinentes ao caso foram suficientemente esclarecidos, possibilitando a formação de um juízo seguro sobre a questão debatida, sem prejuízo da celeridade processual e a efetividade da prestação jurisdicional. Consequentemente, passa-se à análise do mérito da demanda com base nas provas e alegações já apresentadas nos autos, proferindo-se a devida sentença com resolução do mérito. Pois bem. Constata-se que a autora é contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e está sujeita à incidência deste tributo sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) de energia elétrica. Dessa forma, cabe averiguar se os encargos setoriais relacionados às operações de transmissão e distribuição de energia elétrica devem compor a base de cálculo do ICMS. Neste ponto, relevante trazer à baila o conteúdo do acórdão do Tema nº 986, com publicação em 29 de maio de 2024. Na mencionada ocasião, a Corte Superior estabeleceu a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Esse entendimento deve ser observado obrigatoriamente pelos tribunais, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, e, sendo contrário à pretensão autoral, impõe a improcedência dos pedidos constantes deste feito. Além disso, é importante destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizou a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma, como marco inicial. De acordo com essa modulação, os efeitos de decisões liminares que beneficiaram os consumidores de energia são mantidos, mas tais contribuintes devem passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da referida data. Eis os termos: 1 - Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2 - A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3 - Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Entretanto, a modulação de efeitos não beneficia os contribuintes que não ajuizaram demanda judicial ou que, tendo ajuizado, não obtiveram tutela de urgência ou de evidência. No caso em questão, considerando que a tutela de urgência foi deferida em 25/07/2017 (fls. 159), inaplica-se, portanto, a modulação estabelecida pelo Egrégio STJ. É o entendimento da Corte Bandeirante para casos análogos: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO TEMA 986/STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE AO CASO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por consumidor em face da Fazenda do Estado de São Paulo contra sentença que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com pedido de tutela de urgência, com vistas a excluir as tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica e obter restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica; e (ii) verificar se a modulação dos efeitos estabelecida no julgamento do Tema 986/STJ beneficia o recorrente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive a energia elétrica, por expressa previsão constitucional ( CF, art. 155, II) e legal (LC 87/96 e Lei Estadual n. 6.374/89). 4. A jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 986, REsp 1.163.020/MT) estabelece que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas na fatura do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS. 5. O Supremo Tribunal Federal, no RE 1.041.816/SP (Tema 956), afastou a repercussão geral, para reconhecer se tratar de matéria infraconstitucional. 6. A modulação de efeitos definida pelo STJ beneficia apenas os contribuintes com liminares vigentes concedidas até 27/03/2017, hipótese que não se aplica ao recorrente, cuja demanda não contou com tutela provisória vigente. 7. A existência da ADI 7.195/DF no STF não justifica a suspensão do processo, pois a liminar concedida não determinou o sobrestamento das ações em curso. 8. A aplicação imediata dos precedentes firmados em recursos repetitivos e repercussão geral é obrigatória, independentemente do trânsito em julgado, conforme orientação do STF e do STJ ( CPC, arts. 927, III, 1.039 e 1.040). IV. DISPOSITIVO 9. Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10023251420178260590 São Vicente, Relator.: Martin Vargas, Data de Julgamento: 24/10/2025, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/10/2025) DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação movida, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, revogando-se a tutela de evidência. Sucumbente, deverá a parte autora suportar as custas e o ônus do pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo de acordo com o artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, em 10% do valor da causa. Consigno, desde já, que a apresentação de embargos de declaração protelatórios sujeitará a parte embargante à incidência de multa de até 2% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 1.026, §2º do Código de Processo Civil. P.I.C. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. - ADV: LILIAN MARCONDES BENTO DURAN (OAB 151941/SP)