Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - Processo 1512923-30.2021.8.26.0266 (apensado ao processo 1525872-28.2017.8.26.0266) - Execução Fiscal - IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano - Antonio Pires Macaubas (espólio) e outro - Idenir Escatolin Macaubas e outro -
VISTOS. Fls. 21/28: O presente decisum estende-se a todos os executivos fiscais que versam sobre os lotes 1 a 24, da quadra 14, do loteamento Estância Náutica. I)
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por ESPÓLIO DE ANTÔNIO PIRES MACAUBAS em face de PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM. Alega, em síntese, ilegitimidade passiva, tendo em vista que o passamento do executado precedeu à distribuição da ação. Instada, a excepta manifestou-se a fl. 34/36, na qual requereu a sucessão processual para o espólio. Em seguida, pelo Juízo, converteu-se o julgamento em diligência, sobrevindo manifestações de Secretaria de Meio Ambiente, Cetesb e Ministério Público. É o relato do necessário. FUNDAMENTO e DECIDO. A exceção de pré-executividade, também conhecida por exceção de não-executividade (Fredier Didier Jr.) ou então objeção de pré-executividade (ressalvadas algumas variações), refere-se à construção doutrinária, aceita pela jurisprudência, para açambarcar matérias da defesa de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo magistrado, sem dilação probatória. Sobre o instituto, alerta Alberto Caminã Moreira, em sua brilhante obra: "Defesa sem embargos do executado Exceção de Pré-Executividade", que "a grande dificuldade do tema em questão é separar as matérias que podem ser alegadas por simples petição e as que devem ser alegadas em embargos. O que a doutrina tem admitido é a alegação, por simples petição, de matéria de ordem pública, basicamente os pressupostos processuais e as condições da ação, que, nos termos do art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil, podem ser levantadas em qualquer tempo e grau de jurisdição" (Editora Saraiva, 1998, pág. 28). Trocando em miúdos, não há que se confundir defesa de mérito, típica da impugnação ao cumprimento da sentença ou embargos do devedor, com as condições de ação executiva, que podem ser realizadas pela exceção. Marcus Vinicius Rios Gonçalves ensina que a este incidente doutrina e jurisprudência vêm dando uma extensão maior do que aquela para a qual foi concebido originariamente. Em suas palavras: "No início, só defesas de ordem pública poderiam ser alegadas. Depois, matérias que, conquanto não de ordem pública, podiam ser examinadas pelo juiz de plano, sem necessidade de prova pelas partes. (...) Ampliou-se a extensão do incidente, para permitir que abranja matérias cuja demonstração não dependa de provas, à exceção da documental. É preciso que a defesa do devedor, no incidente, seja feita por prova previamente constituída. Com isso, abriu-se a possibilidade de, além das objeções, serem apresentadas verdadeiras exceções de pré-executividade, incidentes de que o devedor se vale para, no bojo da execução, apresentar defesas que não são de ordem pública. Ambas exigem que o alegado seja comprovado documentalmente" (Novo curso de direito processual civil: execução e processo cautelar: volume 3. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010). No caso em apreço, as matérias veiculadas na exceção oposta referem-se a ilegitimidade passiva e não incidência tributária. Assim, por se tratar de questões que, a princípio, não demandam dilação probatória, não há qualquer óbice no enfrentamento do mérito proposto. Analiso-as, pormenorizadamente: Da ilegitimidade passiva do coexecutado Antônio: Defende o excipiente a ilegitimidade passiva do executado, tendo em vista a data de seu passamento, qual seja, 31/07/2011. Este juízo possui entendimento diverso, ou melhor, afasta os efeitos da súmula n. 392/STJ, por vislumbrar que ela não se aplica in casu, posto que cabível o distinguishing. Isto porque não se pode olvidar que os precedentes que ensejaram a indigitada súmula não vislumbraram a situação destes autos. O presente caso é clássico em relação à infringência de obrigação acessória. E esta omissão não pode ser relegada ao teor da referida súmula, na medida em que duas consequências afloram prima facie - desfalque do erário; locupletamento ilícito do contribuinte. Numa análise empírica no tempo, extrai-se que o passamento do executado não restou comunicado à excepta no momento da distribuição da ação, assim como não há qualquer averbação na matrícula. A questão de contribuinte falecido em data precedente à da distribuição da ação era alicerçada por este Juízo na inteligência da súmula 392/STJ, cuja interpretação, prima facie, implica regular a composição do polo passivo. Súmula 392. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Noutras palavras, não se admite a composição do polo passivo da execução por contribuinte que não figurou na constituição do crédito e CDA. Destarte, fulcrado na súmula, este Juízo proferia sentenças de extinção, face a ilegitimidade passiva, nos casos em que o falecimento do responsável tributário ocorria antes da propositura da ação. Pois bem. Os inúmeros casos que, diariamente, transitam por este Gabinete, permitiram uma mudança de paradigma. O arcabouço fático trazido nos causos diversos propiciaram uma visão alargada sobre o tema, valendo-se de reminiscência histórica, conduzindo este Juízo a entendimento diverso. Historicamente, o Município de Itanhaém, segundo mais antigo do Brasil, experimentou a crescente expansão de loteamentos em seu território, por volta das décadas de 40 e 90 do século passado, período em que a legislação regulamentadora dos loteamentos e de questões ambientais era tímida. Alguns desses loteamentos restaram esquecidos por loteador, adquirente e Poder Público. Reflexo disso, é a grande inadimplência do IPTU e a ausência de registro das transações junto ao Cartório de Registro de Imóveis, prevalecendo apenas pactos particulares. Essas hipóteses, diga-se, encontram-se intrincadas na cultura do município. Por consequência, verifica-se o grande número de imóveis matriculados em nome de pessoas falecidas que, nos dias atuais, ensejam o embate destes autos. Nesse contexto, vislumbrou-se que a extinção das execuções fiscais, num primeiro instante, apontava duas consequências: potencial desfalque ao erário; e ratificação judicial para as omissões dos adquirentes, espólio e sucessores. Em seguida, vislumbrou-se a instituição de uma nova modalidade de imunidade tributária, qual seja, a do falecido que consta no registro imobiliário, a despeito das omissões de seus sucessores. Vale dizer, basta que um sucessor não cumpra suas obrigações, automaticamente, livrar-se-á da obrigação de pagar o tributo. Com todo o respeito, a formalidade que circunda a Certidão da Dívida Ativa e o enunciado na súmula n. 392/STJ não podem servir de blindagem para a situação acima exposta. Basicamente, a mudança de paradigma repousa na impossibilidade de sacrifício da Fazenda em detrimento das inúmeras omissões de contribuinte, espólio e sucessores do falecido. Vale dizer, empiricamente, a conduta da Fazenda torna-se nula, sem culpa desta, em virtude de um não fazer do contribuinte. Detemo-nos ao caso dos autos. Pleiteia o espólio, representado por Idenir Escatolim Macaubas a extinção do feito, sob alegação de falecimento do executado na data de 31/07/2011, portanto, anterior à distribuição da ação. Por primeiro, situemos a parte interessada. IDENIR ESCATOLIM MACAUBAS é a ex-cônjuge do executado. Surge, então, o primeiro descumprimento obrigacional. Partindo-se da premissa que a obrigação principal é o pagamento do tributo, uma vez falecido o contribuinte, o pagamento deve ser realizado por qualquer dos interessados, quer seja cônjuge ou companheiro supérstite quer seja herdeiros. In casu, a inadimplência teve início por volta do ano de 2001 (em média - ver fls. 255/302) com o executado e, em seguida, prosseguiu com os herdeiros. Em consulta ao sistema e-saj, constata-se a distribuição de executivos fiscais nos anos de 2005, 2007, 2017 e 2021. Resta claro, pois, que estamos diante de uma inadimplência do tipo geracional, na medida em que transcende gerações do núcleo familiar. E como dito alhures, as matrículas copiadas a fl. 143/188 indicam que o coexecutado deixou de transferir a titularidade para si e os herdeiros incorreram na segunda omissão, qual seja, deixaram de registrar o óbito do executado, assim como o Formal de Partilha junto ao Cartório Registral competente. Consequência desta omissão é a configuração da terceira omissão, que é o dever de publicidade, com aptidão para alcançar terceiros, inclusive a Fazenda. Nesse contexto, infringida a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º, do CTN, e disposição prevista no artigo 21, do Código Tributário Municipal: Art. 21. O contribuinte é obrigado a promover sua inscrição dentro do prazo de 20 (vinte) dias, contados da: I - convocação eventualmente feita pela Prefeitura; II - demolição ou perecimento das edificações ou construções existentes no terreno; III - aquisição ou promessa de compra do imóvel; IV - aquisição ou promessa de compra de parte doimóvel, desmembrada ou ideal; V - posse do imóvel exercida a qualquer título; VI - conclusão ou ocupação da construção; VII - término da reconstrução, reforma e acréscimos. Sobre a obrigação acessória, destaque-se trecho do entendimento exarado no voto n. 9845, na Apelação Cível n. 1503839-23.2019.8.26.0024, do TJSP: Ora, não se afigura razoável que o Município exequente suporte o ônus do descumprimento de obrigação legal acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional, pelos sucessores do executado, não sendo o caso, portanto, de aplicação da Súmula nº 392 do E. Superior Tribunal de Justiça. A hipótese é de responsabilidade por sucessão:o Espólio ou os sucessores do executado, dependendo da existência ou não de partilha, passa/m a ocupar a posição do antigo sujeito passivo da obrigação tributária (modificação subjetiva passiva) e deve/m arcar com o pagamento reclamado pelo Município, viabilizando-se, nos termos do art. 2º, §8º, da Lei de Execução Fiscal, a emenda da Certidão de Dívida Ativa inicialmente apresentada. (g.n) A ausência de comunicação do óbito pelos sucessores e não comunicação pelo cartório de registro competente, restou magnificamente assentado no voto divergente n. 32.609, na Apelação Cível n. 1501931-38.2019.8.26.0150, do TJSP: Na hipótese, verifica-se inaplicável a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça. Os tributos foram lançados em conformidade com as informações constantes no cadastro municipal, cuja atualização constitui obrigação acessória do contribuinte, nos termos artigo 113, §2º do Código Tributário Nacional. Exigir que o Município tenha ciência do óbito no exato momento da sua ocorrência e passe, de imediato, a efetuar os lançamentos tributários colocando a expressão "espólio de", revela-se uma exigência não prevista em lei, desnecessária (por não gerar efeitos práticos diversos) e absurda, pois os óbitos não são comunicados aos entes públicos nem pelos Registros Civis e nem pelos familiares do contribuinte falecido. Nesse quadro, pelo meu voto, cabível o prosseguimento da execução em face do espólio ou sucessores do devedor falecido. (negritei) A excepta, por seu turno, além de resguardada pela lei complementar municipal que determina a comunicação de alterações de titularidade sobre o bem, não é dotada de poderes de adivinhação, vale dizer, se o contribuinte não comunica, o Fisco não reúne condições de saber. Sobre esta última constatação, não se pode obrigar o Fisco a manter contratações com órgãos de registro civil ou de imóveis para não incorrer em erro, por dois motivos: a um, porque vigente a lei complementar municipal suso mencionada; e a dois, porque estas alianças implicam dispêndio de verba pública. E estas omissões foram a causa da distribuição da ação em nome do executado como se vivo fosse. Não me afigura, pois, justificável, sacrificar os cofres municipais se a culpa exclusiva pela formação do polo foi dos herdeiros. Depende a Fazenda, portanto, da comunicação pelo Cartório de Registro de Imóveis acerca de eventuais averbações na matrícula do imóvel, bem como pela notícia do contribuinte para manter seus cadastros atualizados, vale dizer, a Fazenda dispõe de duas fontes para não incorrer em erro na escolha do contribuinte que responderá pelo tributo. Nesse passo, se os sucessores do falecido não averbam a matrícula, tampouco comunicam o evento à municipalidade, a Fazenda não possui meios outros para direcionar corretamente a ação em face do espólio ou dos herdeiros. No caso dos autos, a Fazenda, ao constituir o crédito tributário, valeu-se das informações cadastrais que continha, a qual se alinha com os dados constantes na matrícula do imóvel e de seu cadastro. A culpa pela formação do polo passivo deu-se, exclusivamente, em virtude da inércia dos sucessores do executado, pelo que não podem se locupletar pelo não pagamento do tributo. Nesse sentido o E. TJSP: AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal IPTU Exercício de 2017 Exceção de pré-executividade não conhecida. Pretendido reconhecimento de ilegitimidade passiva do devedor originário, com consequente extinção da cobrança. Inadmissibilidade. Inaplicabilidade da Súmula 392 do STJ. Óbito do devedor originário não comunicado aos órgãos oficiais. Descumprimento de obrigação tributária acessória do sujeito passivo. Possibilidade de substituição pelo espólio. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento nº 2181803-81.2020.8.26.0000, TJSP, Rel. Des. João Alberto Pezarini, j. em 11/08/2021) APELAÇÃO CÍVEL - Execução Fiscal - Imposto Predial Urbano, Imposto Territorial Urbano e Taxas (Coleta de Lixo,Conservação de Calçamento e Expediente) dos exercícios de 2015 a 2018 - Extinção do feito à vista de ajuizamento em face de pessoa falecida - Inadmissibilidade - Hipótese de sucessão tributária - Sujeição passiva do Espólio ou dos sucessores -Inexistência de ofensa à Súmula nº 392 do Superior Tribunal de Justiça - Descumprimento de obrigação acessória de atualização cadastral pelos sucessores do falecido (art. 113, §2º, do Código Tributário Nacional) - Possibilidade de substituição da CDA, nos termos do art. 2º, §8º, da LEF, e da parte corrigir eventual vício antes de decisão sem resolução do mérito, a teor do art. 317 do CPC/2015 - Prosseguimento da demanda que se impõe - Recurso da Municipalidade provido, com determinação. (Apelação Cível nº 1503839-23.2019.8.26.0024, TJSP, Rel. Des. Silvana Malandrino Mollo, j. em 25/11/2020) Sob fundamento diverso, assim decidiu o E. TJSP: (...) No mérito, o pedido de redirecionamento da ação contra o espólio, comprovado nos autos o falecimento do proprietário do imóvel sobre o qual incide a tarifa, mesmo que tenha ocorrido antes da propositura da ação, não importa no reconhecimento da ilegitimidade passiva.
Trata-se de responsabilidade dos devedores sucessores incidente sobre o espólio e os sucessores. E responsabilidade patrimonial não se confunde com o tema alteração da CDA. Consequentemente, não há que se entender, na hipótese, que houve a alteração do sujeito passivo da obrigação não tributária, até porque o espólio é uma universalidade de bens. Há, sem dúvida, a atribuição legal de responsabilidade patrimonial pelo inadimplemento da obrigação ao Espólio ou aos sucessores, conforme o caso, o que até prescinde de alteração do título executivo. Assim, deve prosseguir o feito, uma vez que, neste caso, houve sucessão causa mortis, devendo ser afastada a aplicação da Súmula 392 do STJ, porque não se trata de modificação do sujeito passivo (...). (Apelação n. 0007947-59.2009.8.26.0659, Rel. Des. Núncio Theóphilo Neto, j. em 24/04/2014) Nessa linha, ao meu sentir, a situação fática tangencia o enriquecimento sem causa, senão a imoralidade. Uma das pessoas responsáveis pelas omissões alhures descritas é a mesma que pretende se esquivar do pagamento do tributo. Num breve roteiro: o executado, inadimplente, faleceu; os sucessores inadimpliram e descumpriram as obrigações que lhe competiam; e agora, por meio de exceção, pugna um dos herdeiros pelo não pagamento do tributo. De certo, essa ciranda não pode prosperar, a pretexto da tão bem elaborada Súmula 392/STJ. Isso porque a aplicação da súmula comporta exceções, a exemplo da sucessão ocorrida no curso do processo, amplamente aceita pela jurisprudência pátria. Nesse diapasão: EXECUÇÃO FISCAL Cobrança de IPTU Exercícios de 2003 a 2007 - Morte da executada no curso da lide - Redirecionamento da execução que se impõe em face do espólio do de cujus - Típica hipótese de responsabilidade por sucessão - Inteligência do art. 131, III, do CTN e art. 110 do CPC - Peculiaridade do caso que desautoriza a aplicação da Súmula 392 do STJ - Precedentes jurisprudenciais - Alteração da r. decisão de primeiro grau que se impõe - Recurso provido. (Apelação Cível nº 0006754-50.2009.8.26.0322, TJSP, Rel. Wanderley José Federighi, j. em 13 de junho de 2019) Assim, caso o contribuinte, espólio e sucessores tenham agido de acordo com a lei, eventual escolha equivocada na composição do polo pela Fazenda, outra alternativa não resta senão a aplicação da súmula n. 392/STJ. Desta hipótese, repise-se, não discordamos. Do outro lado, como é o caso dos autos, descumpridas as obrigações do espólio e sucessores, exsurge outra hipótese de afastamento da aplicação da súmula. É o caso, então, de se admitir a responsabilidade por sucessão, ex vi, do artigo 131, incisos II e III, do CTN, nos casos em que o espólio ou sucessores deixaram de cumprir suas obrigações. Nesse sentido: Execução fiscal. Imposto territorial urbano. Exercícios de 1997 a 2000. Ilegitimidade passiva. Configuração. Falecimento do executado. Hipótese de sucessão tributária. Sujeição passiva do espólio ou dos herdeiros a depender da fase de inventário. Inteligência do estatuído nos artigos 34 e 131, II e III, do Código Tributário Nacional. Possibilidade de substituição da certidão de dívida ativa (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80). Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 2145090-78.2018.8.26.0000, TJSP, Rel. Des. Geraldo Xavier, j. em 25/10/2018). No mesmo sentindo, reproduzo o entendimento exarado no REsp 1.987.061/DF: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. RÉU FALECIDO PRETERITAMENTE AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. DESNECESSIDADE DE HABILITAÇÃO, SUCESSÃO OU SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. REPRESENTAÇÃO DO ESPÓLIO. AUSÊNCIA DE INVENTÁRIO OU INVENTARIANTE COMPROMISSADO. ADMINISTRADOR PROVISÓRIO. 1- Recurso especial interposto em 18/2/2022 e concluso ao gabinete em 8/4/2022. 2- O propósito recursal consiste em dizer se é admissível habilitação, sucessão ou substituição processual de parte falecida previamente ao ajuizamento da demanda por seu espólio, representado pelo administrador provisório, diante da ausência de inventariante compromissado. 3- A propositura de ação em face de réu preteritamente falecido não se submete à habilitação, sucessão ou substituição processual, nem tampouco deve ser suspensa até o processamento de ação de habilitação de sucessores, na medida em que tais institutos apenas são aplicáveis às hipóteses em que há o falecimento da parte no curso do processo judicial. REsp n. 1.559.791/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 31/8/2018. 4- Sendo ajuizada ação contra réu preteritamente falecido, há situação de ilegitimidade passiva do de cujos, a qual pode ser sanada por meio de emenda à inicial, diante da ausência de ato citatório válido. 5- A representação judicial do espólio deve ocorrer pelo administrador provisório, em situações em que não haja ação de inventário ajuizada ou inventariante devidamente compromissado. 6- Na hipótese dos autos, tendo o corréu falecido anteriormente ao ajuizamento da execução, deve ser permitido ao autor emendar a inicial para indicar o administrador provisório como representante judicial do espólio, caso não seja comprovado o ajuizamento da ação de inventário ou não haja inventariante devidamente compromissado. 7- Recurso especial provido. (STJ; REsp n. 1.987.061/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02/08/2022) Sobre o momento em que se toma conhecimento do fato, tal como o caso destes autos, importante trazer à baila a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.142/STJ que, apesar de tratar de matéria diversa, enfrentou a questão do termo a quo e de seu efeito, naquele caso submetido a julgamento, e que serve para permear o entendimento esposado neste decisum. Naquela situação, assentou-se a questão do conhecimento de fato, a qual incidiu sobre o fato gerador. Oras, se naquele caso, admitiu-se alteração do termo a quo do fato gerador a partir do conhecimento da negociata, com muito mais acerto reconhecer a sucessão processual, a partir do conhecimento do passamento, como no caso destes autos. Até porque ambas afastam o elemento surpresa e sobrelevam o dever de comunicação do particular. a) a inexistência de registro imobiliário da transação (contratos de gaveta) não impede a caracterização do fato gerador do laudêmio, sob pena de incentivar a realização de negócios jurídicos à margem da lei somente para evitar o pagamento dessa obrigação pecuniária;b) o termo inicial do prazo para a constituição dos créditos relativos ao laudêmio tem como data-base o momento em que a União toma conhecimento, por iniciativa própria ou por solicitação do interessado, do fato gerador, consoante exegese do § 1º do art. 47 da Lei n. 9.636/1998, com a redação dada pela Lei n. 9.821/1999, não sendo, portanto, a data em que foi consolidado o negócio jurídico entre os particulares o marco para a contagem do prazo decadencial, tampouco a data do registro da transação no cartório de imóvel;c) o art. 47 da Lei n. 9.636/1998 rege toda a matéria relativa a decadência e prescrição das receitas patrimoniais não tributárias da União Federal, não havendo razão jurídica para negar vigência à parte final do § 1º do aludido diploma legal quanto à inexigibilidade do laudêmio devido em casos de cessões particulares, referente ao período anterior ao conhecimento do fato gerador, visto que o legislador não diferenciou receitas patrimoniais periódicas (como foro e taxa) das esporádicas (como o laudêmio). negritei e grifei Dito isso, reconheço a legitimidade do Espólio de Antônio Pires Macaubas. Da inexigibilidade do crédito tributário: Valho-me dos elementos carreados aos autos, notadamente a descrição trazida pela excepta à fl. 93, que transcrevo: "De acordo com o Pano Diretor de Desenvolvimento Integrado do Município de Itanhaém - PPDI - Lei Complementar nº 168 de 30 de Novembro de 2015, o lote em questão está inserido em Macrozona Urbana, Área de Expansão Urbana 1." negritei "O lote em questão não está inserido em APP - Área de Preservação Permanente." negritei Prevê o Código Tributário Nacional, em seu artigo 32, acerca da competência municipal para a cobrança do Imposto Predial Territorial Urbano - IPTU, que tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, localizado em zona urbana do município. A legislação é clara ao delegar ao Município, competência para delimitar a área de zona urbana, no interior da qual incide a cobrança de IPTU. Todavia, o poder conferido não pode ser exercido de forma discricionária, na medida em que o artigo 32, § 1º, do CTN estabelece que ao ser determinado o perímetro urbano, deve ser observada a existência de, no mínimo, dois dos requisitos elencados em seu parágrafo primeiro. Na sequência, o parágrafo segundo reconhece a possibilidade do município incluir como zonas urbanas, urbanizáveis ou de expansão urbana, os imóveis constantes em loteamentos aprovados pelo órgão competente, ainda quando localizados fora das zonas previamente definidas. Note-se que o critério constante na legislação torna possível a cobrança do IPTU nos imóveis até mesmo quando situados em áreas afastadas das regiões metropolitanas, desde que presentes, ao menos, dois dos elementos elencados no parágrafo 1º, do artigo 32, CTN. Segundo preleciona Aliomar Baleeiro: A ratio iuris está em que o loteamento aprovado seja de autoridade pública, seja de particulares, acarreta, em geral, valorização dos imóveis, ensejando maior capacidade contributiva dos proprietários ou possuidores deles. Além disso, a incidência do imposto predial coibira as manobras e delongas especulativas dos loteadores, induzindo-os à execução imediata das sobras e serviços de urbanização (BALEEIRO, Aliomar, Atualizado por. DERZI, Misael Abreu Machado. Direito Tributário Brasileiro. Forense. 11ª ed. 2010, p. 248). Assim, os imóveis que integram loteamentos, ainda que não venham a desfrutar de, no mínimo, duas dentre as melhorias elencadas pelo parágrafo 1º do artigo 32, também podem ser abarcados pelo perímetro urbano delimitado pelo legislador municipal, sujeitando-se à incidência do IPTU, tendo em vista situarem-se em áreas potencialmente urbanizáveis ou em vias de urbanização. Não sendo o critério da localização único parâmetro a ser observado na definição quanto a incidência do IPTU, também é importante observar a destinação econômica do imóvel. O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que o critério geográfico, para fins de destinação entre imóveis urbanos e rurais, deve ser afastado na hipótese em que, comprovadamente, o bem seja destinado à exploração extrativa, vegetal, agrícola ou agrícola industrial, conforme o artigo 15, do Decreto lei nº 57/66, que assim dispõe: Art. 15. O disposto no art. 32, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996, não abrange o imóvel que comprovadamente, seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, incidindo assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos com o mesmo cobrados. No caso em tela, não se há notícias de que o imóvel seja utilizado para a prática de quaisquer destas atividades, sendo inaplicável, portanto, o critério de destinação econômica para fins de incidência do IPTU. A incidência da exação se fundamenta na aplicação do disposto no artigo 32, § 2º, do CTN, na medida em que o imóvel em questão (Lotes 001 a 024, da quadra 014) encontra-se localizado no loteamento denominado Estância Náutica, em área de expansão urbana. Portanto, irrelevante a discussão se o imóvel desfruta, ou não, de equipamentos públicos construídos ou mantidos pelo poder público, nos moldes do artigo 32, § 1º, CTN, pois o parágrafo seguinte excepciona esta regra, a permitir a incidência do IPTU sobre os imóveis incluídos em loteamentos constantes em áreas de expansão urbana. Nesse sentido, o E. STJ: TRIBUTÁRIO. IPTU. ÁREA URBANIZÁVEL OU DE EXPANSÃO URBANA. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. ART. 32, §2º, DO CTN. INEXIGIBILIDADE DOS MELHORAMENTOS PREVISTOS NO §1º DO ART. 32 DO CTN. 1. A existência de previsão em lei municipal de que a área é urbanizável ou de expansão urbana, nos termos do § 2º do art. 32 do CTN, afasta, para fins de incidência do IPTU, a exigência dos melhoramentos elencados no §1º do mesmo dispositivo legal. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1.375.925/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/5/2014, DJe 26/5/2014; AgRg no Ag 672.875/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 14/11/2005; REsp 613.102/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 10/10/2005. 2. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp 1655031/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 06/04/2017) No mesmo sentido, a jurisprudência: Apelação Embargos à execução fiscal - Cobrança de IPTU Exercícios de 2011 a 2015 Loteamento localizado em área de expansão urbana, que foi devidamente aprovado pela Prefeitura Municipal - Incidência do IPTU - Prescindibilidade de que o imóvel disponha dos melhoramentos urbanos indicados pelo § 1º do art. 32 do CTN - Precedentes jurisprudenciais Isenção fiscal afastada - Lei Complementar municipal n.º 492/2015 que produz efeitos a partir do exercício seguinte à sua edição Impossibilidade de conceder efeitos retroativos à norma Excesso de execução não configurado Matéria que deve ser alegada nos autos da execução (art. 874, caput e incisos I e II, do CPC/15) - Sentença mantida - Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 1051077-25.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, TJSP, Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j. 29/06/2020) APELAÇÃO Embargos à Execução Fiscal IPTU Município de Itanhaém Loteamento denominado Jardim das Palmeiras III Desnecessidade da presença dos melhoramentos do art. 32, §1º do CTN Loteamento incurso em área pontencialmente urbanizável ou em vias de urbanização Sentença mantida por seus próprios fundamentos Recurso NÃO PROVIDO. (Apelação Cível nº 1004663-26.2018.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, TJSP, Rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. 22/08/2019) Depreende-se ainda que referido lote não se encontra em Área de Preservação Permanente, pelo que se afasta a restrição administrativa de caráter absoluto. A aprovação do arruamento e derrubada de mata no lote submete-se à aprovação pelo órgão ambiental estadual, que apenas condiciona sua viabilidade ao trâmite previsto na legislação ambiental atual (fls. 110/113). Em relação aos efeitos da ACP no lote fruto da exação, este Juízo possuía entendimento acerca da impossibilidade da exigência do tributo em caso de restrição temporária, como no presente caso, em virtude dos desdobramentos da ação civil pública que tramita perante o loteamento que compreende o lote fruto da exação. Entretanto, atualmente, alinho-me ao entendimento firmado pelo C. STJ, no sentido de que, para casos em que há restrição administrativa temporária, o direito de propriedade não é obstado completamente e, portanto, correta a cobrança do imposto. Nesse sentido: Ante a improcedência do pedido, a agravante interpôs apelação, que foi desprovida pelo TJ/SP. Vejamos, no que interessa, o que está consignado na sentença, à qual se reportou expressamente o voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fls. 168/169): A tese de que o imóvel perdeu o seu potencial econômico, não podendo ser objeto de cobrança de IPTU, não convence, pois não há qualquer autorização legal apta a isentar a autora do pagamento de IPTU, enquanto não regularizada a situação do loteamento. Se a lei não concede isenção nessa hipótese, não cabe ao Poder Judiciário fazê-lo, sob pena de indevida usurpação da função legislativa, própria do Poder Legislativo. Além disso, não houve desapossamento administrativo ou judicial, o imóvel não se tornou inservível e não houve transmissão posse ou propriedade do imóvel a terceiros, motivo pelo qual, continua a autora a responder pelo IPTU de imóvel que lhe pertence. Mesmo que a autora não possa gozar de todos os atributos da propriedade, como o direito de construir, certo é que tal restrição não é permanente, mas temporária, dependendo da regularização do loteamento, cujo atraso não pode ser imputado ao Município, mas somente ao loteador, que não atende as exigências urbanísticas, fazendo com que o Município ajuizasse uma ação civil pública, que beneficiará a própria autora. Além disso, bem esclareceu o Município que o projeto de construção apresentado pela autora contém irregularidades que não permitiriam sua aprovação em qualquer circunstância. Portanto, não há ilegalidade a ser imputada ao réu, motivo pelo qual, a improcedência do pedido é medida que se impõe. Pois bem. Em primeiro lugar, quanto aos indicados dispositivos da Constituição da República, cabe salientar que o recurso especial não é remédio processual adequado para conhecer de irresignação fundada em suposta afronta a preceito constitucional, sendo essa atribuição da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF). [...] No mérito, a orientação adotada pelo Tribunal de origem, no sentido de que a existência de restrição administrativa temporária no lote não obsta a cobrança do IPTU, alinha-se à mais recente jurisprudência desta Corte sobre o tema. (Agravo Em Recurso Especial Nº 1.030.091/SP, Ministro Gurgel De Faria, j. em 13/11/2018). (g.N) E conforme se depreende dos documentos anexados aos autos, não se pode atribuir o caráter de definitividade da restrição atribuída na ACP em curso. Destarte, não é caso de não incidência do tributo. Respeitante aos ônus sucumbenciais, anoto que a exceção de pré-executividade é um incidente processual que se constitui em mera petição apresentada pelo devedor, nos próprios autos da execução, com o intuito de suscitar questões que independam de provas ou que possam ser reconhecidas de ofício pelo Magistrado. Nesse sentido, não extinta a execução, a exceção de preexecutividade tem caráter de nímio incidente processual, descabendo impor-se o encargo da verba de patrocínio (Resp 442.156-SP, 15.10.2002, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - ADV: TATIANA DANIELIUS (OAB 204372/SP), TATIANA DANIELIUS (OAB 204372/SP)