Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Intimação - Processo 1002438-20.2016.8.26.0681 - Procedimento Comum Cível - Repetição de indébito - José Maria Guimarães Almeida -
Vistos. JOSÉ MARIA GUIMARÃES ALMEIDA propôs ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de indébito contra ESTADO DE SÃO PAULO. Preliminarmente, pugna pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita e dispensa a designação de audiência de conciliação. No mérito, alega que é possuidor de imóvel localizado no Estado de São Paulo há mais de cinco anos, pagando todos os seus tributos conforme os preceitos legais. Contudo, verificou que o réu está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão TUST e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição TUSD. Assim, o autor requer que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica. Em razão do acolhimento do pedido principal, requer a restituição de todos os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além da condenação da parte requerida ao pagamento por perdas e danos, consistentes nos honorários contratuais (fls. 01/27). Documentos (fls. 28/74). Ao autor foram deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferida a tutela de evidência (fls. 80/81). Devidamente citada, a requerida apresentou contestação (fls. 95/101), requerendo a suspensão do feito pela instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas. No mérito, fundamenta pela improcedência da ação, pela lisura da forma de cálculo utilizada. Houve réplica (fls. 104/109). O feito foi suspenso para aguardar o desfecho do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000 (fls. 128). Noticiado o julgamento do Tema 986 do STJ, Tema 9 do IRDR do TJSP e ADI 9175, os autos vieram conclusos para julgamento. É o breve relatório. Fundamento e DECIDO. Julgo antecipadamente a lide por entender desnecessária a produção de provas diversas das já coligidas aos autos (art. 355, inciso I do CPC). Não havendo questões de admissibilidade a serem analisadas e, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao exame do mérito. MÉRITO Pois bem. Constata-se que a autora é contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e está sujeita à incidência deste tributo sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) de energia elétrica. Dessa forma, cabe averiguar se os encargos setoriais relacionados às operações de transmissão e distribuição de energia elétrica devem compor a base de cálculo do ICMS. Neste ponto, relevante trazer à baila o conteúdo do acórdão do Tema nº 986, com publicação em 29 de maio de 2024. Na mencionada ocasião, a Corte Superior estabeleceu a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Esse entendimento deve ser observado obrigatoriamente pelos tribunais, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, e, sendo contrário à pretensão autoral, impõe a improcedência dos pedidos constantes deste feito. Além disso, é importante destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizou a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma, como marco inicial. De acordo com essa modulação, os efeitos de decisões liminares que beneficiaram os consumidores de energia são mantidos, mas tais contribuintes devem passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da referida data. Eis os termos: 1 - Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2 - A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3 - Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Entretanto, a modulação de efeitos não beneficia os contribuintes que não ajuizaram demanda judicial ou que, tendo ajuizado, não obtiveram tutela de urgência ou de evidência. No caso em questão, considerando que a tutela de urgência foi indeferida, não se aplica a modulação estabelecida pelo Egrégio STJ. É o entendimento da Corte Bandeirante para casos análogos: Apelação/Reexame Necessário Pretensão de afastamento da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica Julgamento do Tema nº 986 de Recursos Repetitivos Tese contrária ao pedido autoral e de aplicabilidade imperativa, conforme art. 927, III do CPC Tutela antecipada indeferida Feito que não se enquadra na modulação fixada pelo C. STJ Recursos oficial e voluntário do Estado providos. (TJSP; Apelação Cível 1002745-31.2016.8.26.0274; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Itápolis - 1ª Vara; Data do Julgamento: 29/05/2024; Data de Registro: 29/05/2024) RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO TUST. TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUSD. No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos Tema nº 986, o E. Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final. Restou fixado pelo E. STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". Regularidade da incidência do ICMS. Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma. Caso concreto em que a liminar foi concedida em 11.04.2017, de modo que não foi alcançada pela modulação. Sentença de procedência reformada. Recursos providos. (TJSP; Apelação Cível 1011832-58.2017.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/05/2024; Data de Registro: 22/05/2024) DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ. APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO 986. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado por Poly Sell Produtos Químicos Ltda. contra ato do Coordenador e do Diretor Executivo de Administração Tributária do Estado de São Paulo, objetivando a exclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, bem como a restituição dos valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. A liminar foi indeferida, e a sentença de primeiro grau denegou a segurança, levando à apelação pela impetrante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se as tarifas TUST e TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica e se a impetrante teria direito à exclusão dessas tarifas após o advento da Lei Complementar nº 194/2022 e à restituição dos valores pagos indevidamente. III. RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS na fatura de energia elétrica, considerando-as como parte do valor da operação para fins de incidência do imposto. Houve modulação dos efeitos dessa decisão, mantendo-se os benefícios de decisões liminares concedidas até 27 de março de 2017, permitindo o recolhimento do ICMS sem as tarifas TUST e TUSD, mas, a partir dessa data, essas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto. No caso concreto, a ação foi ajuizada após o marco temporal estabelecido na modulação dos efeitos, e a liminar pleiteada foi indeferida, o que afasta a possibilidade de a impetrante se beneficiar da modulação estabelecida pelo STJ. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 956 da repercussão geral (RE 1041816), definiu que a controvérsia acerca da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS é matéria infraconstitucional, de competência do STJ, cujo precedente deve ser aplicado de forma vinculante. Com base no precedente vinculante do STJ e na modulação dos efeitos, a sentença que denegou a segurança deve ser mantida. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, conforme decidido pelo STJ no Tema Repetitivo 986. 2. A modulação dos efeitos estabelecida pelo STJ impede a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS em ações ajuizadas após 27 de março de 2017. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, a; LC 194/2022; CPC/2015, art. 1.039. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 13.03.2024 (Tema 986); STF, RE 1041816-RG, Rel. Min. Edson Fachin, j. 04.08.2017 (Tema 956). (TJ-SP - Apelação Cível: 10700122820218260053 São Paulo, Relator.: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Data de Julgamento: 23/10/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2024) Por fim, tem-se que suficientemente apreciada a questão posta a julgamento, até porque o julgador não está obrigado a atacar um por um os argumentos das partes, mas somente expor os seus, de modo a justificar a decisão tomada, atendendo assim ao requisito insculpido no artigo 93, IX, da Constituição Federal e na ordem legal vigente. Ainda, em atenção ao disposto no art. 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, consigna-se que os demais argumentos apontados pelas partes não são capazes de infirmar a conclusão acima. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação movida, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da ação, com a ressalva da justiça gratuita deferida (artigos 85, §2º e 98, § 3º do CPC). Consigno, desde já, que a apresentação de embargos de declaração protelatórios sujeitará a parte embargante à incidência de multa de até 2% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 1.026, §2º do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. P.I.C. - ADV: SILVIA ANTONINHA VOLPE (OAB 267757/SP)