Ação Penal - Procedimento Ordinário 1506179-32.2020.8.26.0564 - TJSP

Ação Penal - Procedimento Ordinário 1506179-32.2020.8.26.0564 - TJSP | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Intimação - ADV: Luis Ricardo Vasques Davanzo (OAB 117043/SP), Ludmilla Franco E Silva Sanches (OAB 315060/SP), Diogo Sakata Taguchi (OAB 347477/SP), Bruna Valente Pereira (OAB 364934/SP), Munick Rabuscky Davanzo (OAB 365092/SP), Pilar Freya Haslinger Parasin Werner (OAB 386458/SP), Raíssa Rabuscky Davanzo (OAB 391748/SP) Processo 1506179-32.2020.8.26.0564 - Ação Penal - Procedimento Ordinário - Ré: FABIANA SILVA MOREIRA LIMA - Vistos. A Justiça Pública ajuizou a presente ação penal contra FABIANA SILVA MOREIRA LIMA, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 140, § 3º, do Código Penal, porque, segundo a inicial, no dia 06 de novembro de 2020, às 12h00, na esquina da Rua Antônio Carlos Monteiro Nogueira, altura do nº 21, bairro Parque Selecta, nesta cidade e comarca de São Bernardo do Campo, a ré injuriou, por escrito, a vítima Eliane Alves de Morais, utilizando-se de elementos referentes à raça desta, especificamente a orientação sexual. Recebida a denúncia (fls. 69/71), a ré foi citada (fls. 83), apresentando resposta à acusação (fls. 98/113). Diante da negativa da Justiça Pública em relação ao oferecimento do benefício do acordo de não persecução penal (fls. 125/126), os autos foram remetidos, para análise do cabimento de suspensão condicional do processo, à Egrégia Procuradoria Geral de Justiça, que manteve a recusa de formulação de qualquer benesse (fls. 140/154). É o relatório. Passa-se à fundamentação e à decisão. A denúncia, respeitado o convencimento de sua ilustre subscritora e em melhor análise da matéria, comporta rejeição. Conforme se depreende dos autos, o crime imputado à ré tomou por base o julgamento do Mandado de Injunção nº 4733 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, por meio do qual o Colendo Supremo Tribunal Federal concluiu que o emprego de elemento atinente à orientação sexual foi recentemente elevado ao conceito de raça. Desse modo, a Colenda Suprema Corte equiparou ao delito de racismo, para fins penais, as condutas homofóbicas e transfóbicas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero. Entrementes, embora seja digna de encômios a intenção de tal respeitável decisão, é certo que ela desrespeitou um dos princípios constitucionais do Direito Penal, qual seja o da legalidade, o que, concessa maxima venia, não pode ser admitido. Nesse entendimento, confira-se o judicioso parecer ministerial subscrito pelo ilustrado Promotor de Justiça Marcos Kac e lançado nos autos nº 0101786-50.2021.8.19.0001, que tramitaram perante a Comarca da Capital do Rio de Janeiro: " Embora louvável a r. decisão da Suprema Corte que reconheceu a inconstitucionalidade por omissão, visando resguardar os tão lamentavelmente atacados direitos à dignidade da pessoa humana de pessoas integrantes da comunidade LGBT, de acordo com o artigo 103 §2o da CRFB, dever-se-ia comunicar o Poder competente para a adoção das providências necessárias a adoção da Lei, mediante a ciência da decisão. Feito isto, estaria cumprido o seu papel de guardião da Constituição Federal e a incumbência de elaboração da Lei que resguarde os direitos das pessoas integrantes da comunidade LGBTQIA+ e preveja as competentes sanções caberia ao Poder Legislativo. Ocorre que a suprema corte foi além e decidiu equiparar as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém ao racismo para fins penais. Assim, feriu-se de morte um dos princípios constitucionais mais basilares do Direito Penal, insculpido no artigo 5º, XXXIX da CRFB, qual seja: Nullum crimen nulla poena sine praevia lege. O princípio da legalidade é a base da própria democracia e serve de segurança para todos, frente ao imenso poder estatal, revelando-se um verdadeiro escudo de proteção do cidadão. A ideia que deu origem ao princípio da legalidade já havia sido apontada no Direito Romano, embora somente tenha fixado raízes entre os séculos XVII e XVIII, no período do Iluminismo. À medida que a sociedade se desenvolveu e, junto dela, o próprio Direito, o princípio da legalidade foi ganhando um significado cada vez maior, e logo apareceu em inúmeros documentos disseminados pelo mundo, tais como o Bill of Rights (Inglaterra, 1689) e a Declaração de Direitos da Virgínia (EUA, 1776). No Brasil, o princípio revelou-se, pela primeira vez, na Constituição Imperial de 1824, em seguida surgiu no Código Penal do Império de 1830 e, depois de décadas, consolidou-se no Código Penal de 1940, chegando aos nossos dias pela Constituição Federal de 1988. Dentro do Código Penal vigente, o referido princípio está definido no artigo 1º, que estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal. Na Constituição brasileira, sua descrição está no artigo 5º, inciso II, e prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; e, ainda, no inciso XXXIX, do mesmo artigo, que estabelece: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Com esta definição, fixada no Código Penal e na Constituição Federal, é possível sintetizar o princípio da legalidade na frase latina: 'nullum crimen, nulla poena sine lege', que significa: não há crime, nem pena, sem lei anterior que os defina. Desta forma, não é difícil concluir que o princípio da legalidade é um dos pilares do ordenamento jurídico brasileiro e, a partir da sua definição, é possível verificar a primeira consequência deste princípio: a limitação do poder punitivo do Estado. Neste caso, compreendendo o Estado na concepção de Montesquieu e sua tripartição dos poderes em: Executivo, Legislativo e Judiciário. Verifica-se, nesse princípio, o papel de protetor do cidadão contra os poderes constituídos, defendendo os direitos individuais e a autonomia de vontade das pessoas que integram o Estado. Assim, a administração pública só pode fazer aquilo que a lei permite, estabelecendo um limite legal para toda e qualquer ação do Estado. Em outras palavras, suas atitudes devem ser determinadas e estabelecidas em lei e não por vontade daquele que exerce o poder estatal, mesmo que legitimamente. Isto está expresso na Constituição Federal, em seu artigo 37, quando prevê que 'a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência'. Pelo pacto constitucional, a população brasileira optou por tornar o Brasil um Estado Democrático de Direito. Por esta razão o nosso sistema jurídico é baseado no império da lei, que está acima de todos (https://www.migalhas.com.br/depeso/302660/principio-da-legalidade--o-escudo-do-cidadao ). O Princípio maior de direito penal devidamente conhecido como nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, foi cunhado por FEUERBACH no início do século XX, é o artigo 1º do nosso Código Penal que acabou recepcionado pela atual Constituição Federal. Uma visão do princípio da anterioridade da lei penal inicia-se enunciando o mais importante de seus postulados. Não pode haver crime nem pena sem lei anterior que os defina (Nullum crimen, Nulla poena sine praevi lege) Nas palavras do jurista francês JULLIOT DE LA MORANÈRE (De la règie nulla poena sine lege, thèse, Paris, 1910, in Dalloz Répertoire de Doit Criminel et de Procédure Pénale, Paris, Dalloz, 1953, t. l, p O mais importante postulado de direito material 'nullum crimen, nulla poena sine praevia lege', significa que para a existência de um crime ou delito, deverá haver vigência uma norma penal incriminadora, bem como, a devida cominação legal. Não se fala na existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal. A lei é a única fonte do Direito Penal quando se deseja proibir ou impor condutas sob ameaça de sanção. Nesta esteira, equiparar a injúria contra a pessoa em razão da sua orientação sexual ou identidade de gênero ao §3o do artigo 140 do Código Penal, 'Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização' é fazer analogia in malam partem, instituto vedado no Direito Penal" (grifos e negritos constantes do original). Firmadas tais premissas, vê-se que os fatos, tais como descritos da denúncia, não possuem tipicidade penal. A hipótese, portanto, seria de apuração do delito de injúria simples, previsto no artigo 140, caput, do Código Penal. Tal crime, porém, deve ser apurado mediante ação penal privada, o que leva à rejeição tardia da denúncia. A respeito, note-se que, conforme determina o artigo 395, inciso II, do Código de Processo Penal, a denúncia será rejeitada quando faltar condição para o exercício da ação penal. E, no presente caso, deve-se consignar, como já dito, que o crime de injúria simples é perseguido por ação penal de natureza privada, cuja titularidade para a propositura é do ofendido. Não possui o Ministério Público, assim, legitimidade para promover a ação penal. Na verdade, Não se permite o oferecimento da inicial pelo ofendido quando se trata de ação pública; não se permite a oferta dela pelo Ministério Público quando a ação penal é privada (MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de Processo Penal, 2ª edição, Editora Atlas, p. 95). A presente denúncia, portanto, não preenche um dos requisitos legais, a saber a legitimidade de parte. Diante do exposto, com fundamento no artigo 395, incisos II, do Código Processo Penal, REJEITO A DENÚNCIA. Oportunamente, em havendo o trânsito em julgado, arquivem-se presentes autos, prosseguindo-se na queixa crime em apenso (autos nº 010373-98.2021.8.26.0564). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Bernardo do Campo, 30 de agosto de 2023. EDEGAR DE SOUSA CASTRO Juiz de Direito

01/09/2023, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Expedição de Certidão.

Ato ordinatório praticado

Publicado #{ato_publicado} em #{data}.

Remetidos os Autos (#{motivo_da_remessa}) para #{destino}

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de Petição (outras)

Expedição de Certidão.

Ato ordinatório praticado

Expedição de Certidão.

Juntada de Petição de Petição (outras)

Expedição de Certidão.

Ato ordinatório praticado

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