Execução Fiscal 1503476-16.2022.8.26.0320 - TJSP

Execução Fiscal 1503476-16.2022.8.26.0320 - TJSP | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Intimação - ADV: Rafael Pecly Barcelos (OAB 19454/ES) Processo 1503476-16.2022.8.26.0320 - Execução Fiscal - Exectda: A2 Vidros Industria e Comercio Ltda - Vistos. Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de A2 VIDROS INDÚSTRIA E COMÉRCIO, visando à cobrança de débitos de ICMS consubstanciados nas Certidões de Dívida Ativa sob os números 1.339.937.276, 1.340.358.943, 1.340.800.779, 1.341.228.870, 1.341.229.225, 1.341.229.570, 1.341.229.936 e 1.341.911.047. A2 VIDROS INDÚSTRIA E COMÉRCIO apresentou Exceção de Pré-Executividade alegando, em síntese: nulidade da execução fiscal em razão da inconstitucionalidade do artigo 426-A do RICMS, no qual se fundamentam os créditos cobrados nas CDA's acima descritas. A Fazenda Estadual apresentou impugnação alegando o não cabimento da exceção de executividade por inadequação da via eleita haja vista buscar discutir matérias próprias de embargos. É o breve relatório. DECIDO. I - DA ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. A excipiente aduz que os títulos executados são nulos, uma vez que a cobrança se baseia em norma inconstitucional (artigo 426-A do RICMS). A discussão recai sobre matéria de ordem pública, na medida em que diz respeito à violação da ordem constitucional tributária, logo cognoscível de ofício. Além disso, por se tratar de questão unicamente de direito, não depende de instrução probatória. E, neste aspecto, pertinente o teor da Súmula 393 do C. STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação. Portanto, passo ao exame do mérito. II - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 426-A DO RICMS. O ICMS é um imposto estadual previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996, tendo como fator gerador a circulação de mercadorias. Visando à antecipação da cobrança do ICMS na hipótese de transferência interestadual de mercadorias para destinatário contribuinte do imposto, o Estado de São Paulo editou Decreto modificando o art. 426-A do RICMS: Artigo 426-A -Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei 6.374/89, art. 2°, § 3°-A) (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.742, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008; Efeitos a partir de 01-02-2008): I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria; II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição. § 1° - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.338, de 15-05-2009; DOE 16-05-2009; Efeitos a partir de 01-06-2009). Por meio de decreto, como se denota, se estipulou o pagamento do tributo antes mesmo de o fato gerador ter ocorrido. Importa lembrar que sem a ocorrência de fato gerador não há o surgimento de obrigação tributária, tampouco pode ser constituído o crédito tributário. Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que se está fazendo é a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. A ocorrência do fato gerador consiste em um dos aspectos da regra matriz de incidência e, segundo o art. 97, III, do Código Tributário Nacional, tal instituto está submetido à reserva legal: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Embora não haja óbice, a antecipação tributária, com ou sem substituição, nos termos da Constituição Federal (art. 150, § 7º), exige a necessidade de previsão em lei formal. A matéria ora em debate já foi objeto de apreciação pela Suprema Corte no âmbito do Recurso Extraordinário nº 598.677/RS, com repercussão geral (Tema 456). Foi fixada a seguinte tese: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. Ao estabelecer a antecipação do fato gerador, o Decreto incidiu em inconstitucionalidade, porquanto tal matéria reservada à lei em sentido estrito, maculando toda a cadeia de constituição do crédito tributário, implicando, inexoravelmente, a inexigibilidade do débito em execução. Nessa perspectiva é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo: RECURSO VOLUNTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. Antecipação do recolhimento de ICMS. Inconstitucionalidade da exação lastreada no art. 426-A do RICMS/SP. Ausência de abuso de direito de defesa e possibilidade de conhecimento da matéria em sede de exceção de pré-executividade. Violação ao princípio da estrita legalidade tributária. Delegação genérica e ilimitada promovida pelo art. 2º, § 3º-A da Lei Estadual nº 6.347/89. Artigos 60, 60-A e 61, da Lei Estadual 6.347/89 que não subsidiam a previsão em regulamento e a infração aplicada. Aplicabilidade do entendimento fixado no RE 598.677/RS (Tema 456) pelo Supremo Tribunal Federal. Inadmissibilidade de regulação da matéria por meio de decreto. Precedentes dessa C. Corte. Sentença mantida. Negado provimento ao recurso voluntário e à remessa necessária (TJ-SP - Apelação: 0002414-48.2012.8.26.0390 Nova Granada, Relator.: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 03/05/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2024) (grifo nosso). Também: REMESSA NECESSÁRIA/ APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS -ST fundado no art. 426-A do RICMS/2000 e no art. 2º, § 3º-A da Lei Estadual nº 6.734/89 - A previsão legal contida no artigo 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/89, não é suficiente para embasar a antecipação promovida pelo artigo 426-A do RICMS/00 Entendimento do julgado vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 456) Precedentes desta Câmara - Sentença mantida RECURSOS DESPROVIDOS (TJ-SP - Apelação: 1018140-46.2023.8.26.0071 Bauru, Relator.: Mônica Serrano, Data de Julgamento: 10/01/2024, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/01/2024). Igualmente: Reexame necessário. Apelações. Mandado de Segurança. Tributário. ICMS. Incidência de ICMS próprio e ICMS-ST na entrada de mercadorias advindas de outros Estados. I. Preliminares de falta de interesse processual afastadas. II. Alegação de impetração contra lei em tese. Súmula 266 do STF. Não ocorrência. Hipótese em que não se está questionando o ato normativo em tese, mas sim o seu conteúdo e sua licitude no caso concreto. III. Pretensão de não submissão da impetrante à exigência do ICMS antecipado próprio e na condição de substituto tributário -, nas aquisições interestaduais em operações de aquisição de mercadorias destinadas a posterior venda a consumidor final. IV. Alegação de inconstitucionalidade do art. 426-A do RICMS, inserido pelo Decreto Estadual nº 52.515/2007. Tema 456, STF. Semelhança entre o presente caso e o julgado pelo STF, no RE 598.677 (tema 456). Necessidade de lei ordinária para prever hipótese de antecipação do fato gerador do ICMS. Obrigatoriedade do recolhimento do tributo que se deu por decreto. Inadmissibilidade. V. Diferença da forma de recolhimento (com convênio ICMS ou sem convênio) que não altera a impossibilidade de exigência do ICMS antecipado (próprio e na condição de substituto tributário) nas aquisições interestaduais. VI. Sentença parcialmente reformada. Recurso oficial e voluntário da FESP improvidos. Recurso da impetrante provido (TJ-SP - Apelação: 1061285-80.2021.8.26.0053 Guarulhos, Relator.: Paola Lorena, Data de Julgamento: 28/11/2023, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/12/2023) (grifo nosso). E ainda: APELAÇÃO - ICMS-ST - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO Recurso da FESP contra o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS antecipado na qualidade de substituta tributária (ICMS-ST) - Não provimento - Obrigação não respaldada na LC nº 87/96 ( Lei Kandir)- Alteração do aspecto material do fato gerador que deve observar o princípio da reserva legal - Inteligência do Tema 456 STF Ausência de lei complementar paulista que esteja apta a dar validade ao artigo 426-A do RICMS/SP - Previsão meramente abstrata existente no art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 6.374/89 - Artigos 121 e 128 do CTN que tratam de hipóteses diversas - Precedentes Sentença mantida RECURSO NÃO PROVIDO (TJ-SP - Apelação Cível: 10199123520228260344 Marília, Relator.: Joel Birello Mandelli, Data de Julgamento: 12/11/2024, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/11/2024). Trata-se o caso de exação lastreada em decreto, portanto inconstitucional. Embora o precedente do C. STF alhures exposto versasse, a princípio, apenas sobre antecipação de recolhimento de ICMS sem substituição tributária, de igual modo não se pode admitir a regulamentação da hipótese de incidência, via decreto, no caso de substituição tributária. III - DISPOSITIVO. Ante o exposto, ACOLHO a Exceção de Pré-Executividade apresentada por A2 VIDROS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e, em consequência, DECLARO EXTINTA a presente execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da executada, que fixo, por equidade, em R$ 1000,00 (mil reais), nos termos do artigo 85, §8º, do Código de Processo Civil. Sem custas, por força de isenção legal. Cumpra-se. Intimem-se.

29/04/2025, 00:00

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Certidão de Publicação Expedida

Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Expedição de Certidão.

Determinada a Manifestação do Requerido/Executado

Conclusos para decisão

Redistribuído por competência exclusiva em razão de motivo_da_redistribuicao

Remetidos os Autos (;7:destino:Remetidos os Autos para o Cartório Distribuidor Local para Redistribuição) para destino

Expedição de Certidão.

Juntada de Petição de Petição (outras)

Certidão de Publicação Expedida

Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Expedição de Certidão.

Proferido Despacho de Mero Expediente

Conclusos para despacho

Expedição de Certidão.

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