Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
DESPACHO
Intimação - ADV: Nice Aparecida de Souza Moreira (OAB 107554/SP), Rogerio Marques da Silva (OAB 132745/SP) Processo 0512262-05.2011.8.26.0562 - Execução Fiscal - Exeqte: Prefeitura Municipal de Santos -
Vistos. ESPÓLIO DE JOSÉ MENDES JUNIOR ofereceu EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE nos autos da execução fiscal que lhe move o MUNICÍPIO DE SANTOS, na qualidade de responsável tributário pelo pagamento do valor de IPTU e taxa de remoção de lixo referente ao ano base 2010, exercício 2010, alegando, em síntese, que decorreu o prazo quinquenal sem a citação do devedor, restando caracterizada a prescrição quinquenal. Objetiva, assim, o acolhimento da defesa incidental, com a decorrente extinção da execução fiscal (fls. 35/40). Cientificada, a pessoa política ofertou resposta (fls. 41/45), argumentando que se manteve ativa, impulsando regularmente o feito, não se verificando hipótese de prescrição intercorrente. É o breve relatório. Fundamento e DECIDO. A exceção de pré-executividade, admitida por construção doutrinária e jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juiz, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo. Logo, só é utilizada para a arguição da ausência dos requisitos da execução e somente há de ser acolhida em casos excepcionais e diante de elementos manifestos, que indiquem de forma patente nulidade que deva ser declarada de ofício. Perfeitamente possível a discussão de matérias para cujo deslinde prescindam de instrução antes mesmo da penhora, pela via de defesa que se convencionou chamar de exceção de pré-executividade. Nesse sentido é a Súmula nº 393 do STJ. Passo à análise do incidente. A tese de prescrição, como causa de exclusão do crédito tributário, não merece acolhida. Em linha com o decidido pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp. 1120295/SP, cujo acórdão respectivo foi submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73 (correspondente ao art. 1.036 do CPC/15), a "propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN". Mais recentemente, ao julgar o REsp 1.340.553/RS, igualmente sob a técnica de casos seriais, o eg. Superior Tribunal de Justiça acabou por sedimentar entendimento no sentido de que findo o prazo de um (1) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável na hipótese, podendo o juízo, após a oitiva do ente público, reconhecer de ofício a prescrição intercorrente. Decidiu-se, ainda, que os requerimentos feitos pelo exequente dentro do prazo de 1 ano de suspensão, somado ao prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 174 do CTN, deverão ser devidamente processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, considerando-se interrompida a prescrição intercorrente, de forma retroativa, na data da protocolização da petição que requereu a providência frutífera. Saliente-se que apenas a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo. Diante deste novo quadro, pode-se dizer que caso a providência requerida pelo exequente seja frutífera, ainda que cumprida pelo judiciário após a soma dos prazos de suspensão (1 ano) e de prescrição (5 anos), considerar-se-á interrompida a prescrição intercorrente a partir do protocolo do pedido do ente público. A contrario sensu, caso a providência almejada venha a ser processada pelo judiciário para além dos prazos de suspensão e prescrição, mas não apresente êxito (devedor não é citado, bens não são encontrados), então neste caso não haverá a retroatividade da interrupção da prescrição, sendo permitido ao juízo, após a prévia ouvida do ente público, o reconhecimento da prescrição intercorrente. Deve observar-se que versada orientação encontra-se perfeitamente aclimada ao verbete sumular de número 106 do mesmo col. Superior Tribunal de Justiça, pois, feito o requerimento oportunamente e efetivada a citação (ou penhora) para além dos prazos condutores à prescrição, a demora, por imputável exclusivamente à estrutura do Judiciário, realmente não poderia prejudicar a exequente. Situação absolutamente diversa ocorrerá, nada obstante, quando a diligência apresentar-se, a final, infrutífera, pois neste caso a demora na efetivação da citação (ou da penhora) não decorrerá exclusivamente da máquina judiciária, mas será igualmente imputável à fazenda, quer pela imprecisão das informações prestadas (indicação de endereço equivocado, v.g. ), quer pela inércia em não fornecer dados atualizados, o que se lhe impunha por interesse e dever de cooperação (CPC, art. 6º). Na espécie, a ação foi autuada em 31/05/2011, quando já em vigor as alterações introduzidas pela LC nº 118/05, prevendo que a interrupção originária da prescrição se dá pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (artigo 174, parágrafo único, I). A petição inicial foi recebida em 01/07/2011 (fls. 07), restando infrutífera a tentativa de citação da empresa executada, por mandado, consoante certificado pelo Oficial de Justiça em 16/01/2012 (fls. 09). Com vista dos autos somente em 25/04/2014 (fls. 10), peticionou a fazenda municipal, em 06 de maio, pugnando por nova tentativa de citação, desta feita, por carta, no endereço constante nos cadastros da Receita Federal (fls. 11/12). Expedida a carta em 16 de abril de 2016, com resultado negativo, consoante se verifica no aviso de recebimento datado de 04/02/2128 (fls. 22). Em ato sequencial, à luz da situação cadastral do CNPJ junto à Receita Federal, apontando a empresa devedora como inapta desde 19/12/2018, a configurar indício de dissolução irregular, pleiteou a inclusão dos sócios no pólo passivo, com fundamento no art. 135, III, do CTN, consoante se verifica na petição datada de 20 de junho de 2021 (fls. 26/27), registrando-se a oferta da presente defesa incidental, pelo responsável tributário, em 16/07/2024, no lustro do prazo quinquenal. E pelo que se verifica dos autos, não se colhe a indispensável inércia da Fazenda Pública para a consumação do prazo extintivo, pois é certo que, quando lhe coube falar nos autos, sempre se ativou no sentido de perseguir o paradeiro do contribuinte, fornecendo, oportunamente, os dados necessários e atualizados, e que culminaram com o comparecimento espontâneo do espólio do falecido ex sócio, incluído no feito na qualidade de responsável tributário. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.201.993/SP, Tema nº 444 dos Recursos Repetitivos, fixou as seguintes teses: 1. O prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no artigo 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual. 2. A citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela posterior, uma vez que, em tal hipótese, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no artigo 135 do CTN. O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nessa hipótese, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco. 3. Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe que seja demonstrada a existência de inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos no sentido da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE de fls 35/40. Manifeste-se a exequente especificamente sobre o que for de seu interesse para o prosseguimento do feito. Intime-se.