Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
Nº 1097498-46.2018.8.26.0100/50000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Embargos de Declaração Cível - São Paulo - Embargte: Geração Futuro L. Par Fundo de Investimento em Ações - Embargdo: José Aurélio Valporto de Sá Junior - Embargdo: Novonor S.a. - Embargdo: NSP Investimentos S.A. - Interessada: Braskem S/A -
Vistos. 1. Segue o relatório do voto. VOTO Nº 39724
Cuida-se de embargos de declaração opostos em face do v. acórdão a fls. 11.774/11.850, com declaração de voto convergente a fls. 11.851/11.867 e declaração de voto vencido a fls. 11.868/11.940, por meio do qual, por maioria, deu-se provimento em parte aos recursos de apelação das rés/embargadas Novonor S.A. (em recuperação judicial) e NSP Investimentos S.A. (em recuperação judicial) e julgou-se prejudicado o recurso de apelação do autor/embargado José Aurélio Valporto de Sá Junior. O voto condutor foi assim ementado: "Apelação. Sociedade anônima. Ação indenizatória por abuso de poder de controle. Procedência. Reforma. I.Caso em Exame Ação de reparação de danos por abuso de poder de controle proposta por José Aurélio Valporto de Sá Júnior, tendo como assistente litisconsorcial Geração Futuro L Par Fundo de Investimento em Ações, em benefício de Braskem S.A., contra Novonor S.A. e NSP Investimentos S.A., ambas em recuperação judicial. A demanda foi julgada procedente em primeira instância, condenando-se as rés ao pagamento de indenização à Braskem da ordem de US$ 967.000.000,00 mais R$ 513 milhões, em valores históricos. II.Questões em discussão As principais questões discutidas nos recursos das rés são: (i) nulidade da sentença, por violação ao art. 489, do CPC, a decisões do STF, uma delas com efeitos erga omnes, e por cerceamento de defesa; (ii) correção do valor da causa; (iii) ilegitimidade do autor; (iv) litisconsórcio ativo necessário com os financiadores do litígio; (v) necessidade de prévia assembleia geral da companhia para deliberar sobre a propositura da ação, antes que pudesse ser ajuizada por acionista; (vi) ausência dos requisitos da responsabilidade civil (ausência de abuso de poder de controle, de dano e de nexo causal); (vii) renúncia da Braskem à indenização; e (viii) contrariedade da demanda ao interesse social. Outras questões suscitadas em caráter subsidiário, caso mantida a procedência da demanda. O recurso do autor discute a distribuição do prêmio previsto no art. 246, § 2°, da Lei n. 6.404/1976. III.Decisão Todas as questões precedentes ao julgamento do mérito foram afastadas por unanimidade, à exceção da necessidade de prévia assembleia geral da companhia, que foi afastada por maioria, vencido o Relator Designado. Quanto ao mérito, a maioria entendeu improcedente a demanda, vencido o 3° Juiz. A maioria entendeu estar configurado o abuso do poder de controle, mas inexistir dano a ser indenizado à Braskem, considerando: (i) os ganhos auferidos pela Braskem com os ilícitos confessados no acordo de leniência celebrado com as autoridades norte-americanas, em que se funda a demanda; (ii) o compromisso assumido pela Braskem, no referido acordo de leniência, de não buscar, nem receber, ressarcimento dos valores com cujo pagamento ali se comprometeu, a título de sanções pelas infrações criminais confessadas; (iii) a compatibilidade desse dispositivo com o ordenamento jurídico brasileiro; (iv) as consequências previstas no acordo de leniência caso qualquer obrigação nele assumida pela Braskem seja descumprida; e (v) a consequente contrariedade da demanda ao interesse da Braskem, em descompasso com a teleologia do art. 246, da Lei n. 6.404/1976. O Relator Prevento julgava improcedente a demanda, por outro fundamento (não comprovado o abuso do poder de controle). Por maioria, prejudicado o recurso do autor, ante o resultado dos recursos das rés. Vencido o 3° Juiz, que lhe dava provimento em parte. IV.Dispositivo Recursos das rés providos em parte. Recurso do autor prejudicado. Legislação Citada: Lei n. 6.404/1976, arts. 116, 117, 246, 159; CPC, arts. 18, 292, 485, 487, 488, 505, 507; CC, art. 944. Jurisprudência Citada: STJ, Segunda Seção, Conflito de Competência n. 185.702/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, v.u., j. em 22.06.2022, DJe de 30.06.2022." O embargante Geração Futuro L. Par Fundo de Investimento em Ações sustenta a existência de omissões, contradição, obscuridade e erro de fato no acórdão, nos termos abaixo sumarizados. O primeiro vício alegado consiste em omissão sobre o prazo prescricional para a Braskem ser demandada, de acordo com o acordo de leniência celebrado com as autoridades norte-americanas. Segundo a embargante, o voto condutor teria adotado, como premissa, a possibilidade de penalização da Braskem pelas autoridades norte-americanas, caso buscasse ou aceitasse ressarcimento pelos valores pagos no âmbito do referido acordo. Não teria, porém, considerado que o acordo de leniência, em excerto transcrito no voto condutor, prevê prazo prescricional de cinco anos, contados do término da vigência do acordo (três anos), para eventuais violações ocorridas dentro desse período. Aponta que a Braskem noticiou ao mercado, em maio de 2020, o término da vigência do acordo (rectius, término da monitoria independente na Braskem prevista nos acordos firmados entre Braskem, DoJ e SEC p. 4). Argumenta, nessa linha, que qualquer pretensão das autoridades norte-americanas em face da Braskem prescreveu em 2024, e, portanto, inexistir risco da Braskem ser demandada ou sofrer mais impactos negativos. Conclui que o recebimento da indenização pretendida atende plenamente o interesse da Braskem. Com base nesses argumentos, requer que a omissão seja sanada, com consequentes efeitos infringentes, para reconhecer a admissibilidade da indenização pleiteada (p. 4). Caso assim não se entenda, requer seja esclarecido como o recebimento da indenização pleiteada poderia lesar os interesses da Braskem diante do transcurso de prazo prescricional para a Companhia ser demandada pelas autoridades norte-americanas (p. 5). O segundo vício alegado consiste em contradição. Alega a embargante que se teria considerado, num ponto do voto condutor, que as declarações da Braskem devem sempre (i) ser lidas no contexto da celebração do acordo com o DoJ, bem como devem (ii) ser consideradas como expressão de poder de fato da controladora sobre os órgãos sociais da controlada, quando da celebração do acordo (fls. 11.832) (p. 5). Não obstante, a seu ver, contraditoriamente, concluiu-se, noutro ponto, que a obrigação assumida pela Braskem de não buscar ou aceitar reembolso dos valores a cujo pagamento se comprometeu no acordo de leniência deveria ser respeitada. Argumenta que, para evitar contradições (p. 5), aquelas ponderações também deveriam ser aplicadas àquela obrigação, nomeadamente para reconhecer ser ela expressão do poder das controladoras, e, consequentemente, (i) identificar a ausência de renúncia, pela Braskem, em buscar uma indenização em face às suas Controladoras, ou, caso contrário, (ii) para sancionar as Controladoras pelo abuso na expressão de seu poder de controle, ao agir em causa própria, e pretender impedir a Braskem de acioná-la posteriormente para a reparação dos danos sofridos (p. 7). Discorre sobre os apontamentos de juristas norte-americanos consultados pelas partes e cujos pareceres foram juntados aos autos sobre a cláusula 21, c, do acordo de leniência, em que prevista a obrigação em questão (inserção padrão e comum nos acordos dessa natureza [que] tem como objetivo tão somente impedir que as companhias infratoras venham a pleitear reembolso de seguradoras ou utilizar os pagamentos para deduções fiscais; não identificação de exemplo ou precedente norte-americano negando o direito da sociedade controlada, representada por seus minoritários, pleitear uma indenização em face de seu controlador; falta de conforto em indicar que tipo de penalidade poderia ser aplicada à Braskem no âmbito do acordo firmado com o DoJ - p. 5/6). Segue repisando argumentos sobre tal cláusula, como deve ser entendida, os efeitos que lhe devem ou não ser reconhecidos, o papel das controladoras na negociação e celebração dos acordos de leniência das sociedades do grupo, incluindo o da Braskem, a alocação de responsabilidades pelos ilícitos das controladoras à Braskem, e a indenização discutida nesta demanda. Invoca o parecer do Professor José Alexandre Tavares Guerreiro, juntado no curso do feito. Pretende que a alegada contradição seja sanada, com efeitos infringentes, para reconhecer a admissibilidade da indenização [] pleiteada (p. 7). O terceiro vício alegado consiste em obscuridade no tocante ao decidido quanto à finalidade do art. 246 da Lei n. 6.404/1976, à luz do art. 5°, XXXV, da CF. O embargante sustenta ter se concluído pela validade da cl. 21, c, do acordo de leniência, "sem, contudo, fundamentar adequadamente as razões para a validade de referida cláusula do acordo. Isso porque, caso a cláusula ora em questão impedisse que Braskem se insurgisse em face das Controladoras, ela acabaria por violar a ordem pública nacional, o direito de ação e a própria sistemática da responsabilidade do controlador na lei societária" (p. 8). Invoca, mais uma vez, o parecer do Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. O quarto vício alegado consiste em suposto erro de fato, ao argumento de que, "se realizada a compensação, a indenização supera o suposto benefício" (p. 9). Argumenta que se teria concluído, no voto condutor, "sem a adequada fundamentação, que o dano pleiteado não seria indenizável porque seria 'equivalente' ao que a Braskem teria auferido com os ilícitos confessados, uma vez que 'se estes não tivessem sido praticados, esses valores não teriam se incorporado ao patrimônio da Braskem' (fls. 11.839)" (p. 9). Argumenta que isso estaria incorreto, porque o valor do alegado ganho pecuniário bruto declarado no acordo com o DoJ é inferior ao valor das penalidades impostas à Companhia. Defende que o voto condutor "não esclarece que existe uma substancial diferença entre referidos valores, devendo ser sanado referido erro de fato, para especificar que, mesmo que aplicável a compensação defendida [na] decisão, ainda haveria valor a ser recebido pela Braskem" (p. 9). O quinto vício alegado se refere a omissão quanto ao "fundamento jurídico da compensação". Segundo o embargante, o voto condutor não teria fundamentado adequadamente a reforma da sentença, "em especial sobre a suposta presença dos pressupostos da compensatio lucrii cum damno" (p. 9). Remete ao entendimento, esposado no voto condutor, segundo o qual a sentença teria decotado o acordo de leniência para considerar apenas o que favorecia a procedência da demanda, desconsiderando o que desfavorecia, e de que teria desconsiderado que todas as partes no acordo de leniência teriam reconhecido que a Braskem obteve ganho pecuniário bruto com a prática dos ilícitos no valor de USD 465.165.688,83, o que foi considerado para o cálculo das multas (fls. 11.837). Argumenta que, "[à] evidência, isso não corresponde à realidade dos fatos" (p. 10). Discorre sobre seu próprio entendimento quanto à "realidade dos fatos" e ao que se decidiu na sentença apelada. Destaca que, "em nenhum trecho [dos acordos de leniência assinados pela Odebrecht e pela Braskem perante autoridades norte-americanas] afirma-se que o valor da multa, aplicada em decorrência da prática de corrupção, equivaleria exatamente ao alegado benefício econômico obtido pela Braskem com os desvios do caixa da Braskem confessadamente praticados pela Odebrecht, e que nenhum benefício geraram à Braskem" (p. 10). Defende, também, que, como reconhecido pela sentença e pelo voto vencido do 3° Juiz, "este 'suposto' ganho é presumido e essa presunção não é suficiente para atender aos requisitos da compensatio lucri cum damno, sob pena de frontal violação ao que prevê o artigo 944 do Código Civil que, contrariamente ao que afirma o Acórdão, não autoriza uma compensação genérica e ilimitada de vantagens e desvantagens de um plexo de atos ilícitos e de atividades empresariais alheias a esses ilícitos, cuja relação as Rés nem sequer tentaram demonstrar" (p. 10). Defende, ainda, que "a importação do instituto da compensatio lucri cum damno apenas é possível quando da identidade de causalidade das modificações patrimoniais (positiva e negativa), levando à necessidade de se investigar e identificar, detalhadamente, cada uma das causas das alegadas vantagens" (p. 10/11). Invoca, novamente, o parecer do Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. Colaciona, também, excerto de obra doutrinária do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, quanto à dificuldade prática de se estabelecer a identidade de causa entre a vantagem e o ilícito/evento danoso. Entende que o voto condutor "validou a conduta das Rés de se valerem da própria torpeza", "o que é vedado em Direito", e que "[o] regime de responsabilidade do Código Civil foi desnaturado pelo Acórdão, pois inexiste identidade de causas entre o sofisticado programa de corrupção instituído pela Odebrecht -que gerou danos líquidos, certos e exigíveis para a Companhia -e a suposta obtenção de lucro em decorrência das atividades sociais e de diversos fatores gerenciais, setoriais e macroeconômicos" (p. 11). Conclui ter o voto vencedor violado os arts. 927 e 944, do CC, bem como os 884 a 886, "como ressalvado pelo voto vencido (fls. 11.929)" (p. 12). Ao final, requer o acolhimento dos embargos de declaração, para que sejam sanados os vícios apontados. É o relatório do necessário. 2. Em julgamento virtual. 3. Int. São Paulo, 12 de maio de 2025. Des. Grava Brazil - Relator - Magistrado(a) Grava Brazil - Advs: Modesto Souza Barros Carvalhosa (OAB: 10974/SP) - Luiz Fernando Martins Kuyven (OAB: 304379/SP) - André de Almeida (OAB: 164322/SP) - Rafael Barud Casqueira Pimenta (OAB: 415763/SP) - Ivo Waisberg (OAB: 146176/SP) - Joao Vicente Lapa de Carvalho (OAB: 343531/SP) - Carlos Manoel Marques Holanda Costa (OAB: 377815/SP) - Eduardo Secchi Munhoz (OAB: 126764/SP) - Rodrigo Souza Mendes de Araujo (OAB: 207620/SP) - Marcelo Guedes Nunes (OAB: 185797/SP) - Luiz Antonio de Sampaio Campos (OAB: 169119/SP) - Pedro Oliveira da Costa (OAB: 330620/SP) - Matheus Rodrigues Barcelos (OAB: 163297/RJ) - 4º Andar