Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
Apelante: Estado de São Paulo -
Apelado: Jaime José da Silva -
Nº 1011789-58.2016.8.26.0344 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação Cível - Marília -
Trata-se de Apelação interposta pela Fazenda do Estado de São Paulo, contra a r. sentença de fls. 102/108, que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por Jaime José da Silva, declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária em relação ao ICMS incidente sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica, para condenar a apelante à repetição do indébito, observada a prescrição quinquenal, nos termos do Código Tributário Nacional. Ante a sucumbência, a Fazenda Estadual foi condenada ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação atualizado. Inconformada, a Fazenda Estadual invoca julgado da Corte Superior, a denotar modificação da jurisprudência. Alega ilegitimidade ativa e, quanto ao mérito, sustenta que as tarifas de distribuição e transmissão integram o valor final da operação, a qual deve ser compreendida na base de cálculo do ICMS, de modo a não se restringir à parcela referente ao efetivo consumo. Defende que a decomposição em diversas rubricas busca apenas conferir a remuneração proporcional a cada agente atuante no fornecimento do serviço. Afirma ser inviável o pedido de repetição, à luz do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Subsidiariamente, pede o cômputo de juros e correção conforme os índices previstos na Lei Federal nº 11.960/09 (fls. 110/135). Contrarrazões a fls. 138/151. O Juízo determinou o sobrestamento do feito, na esteira da ordem contida no IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000 a tanto (fls. 178), sobrevindo o prosseguimento da ação. É o relatório. Inicialmente, afasta-se a preliminar de ilegitimidade ativa, nos termos do artigo 932, IV, a, do CPC. Isso porque a questão já foi decidida em Recurso Representativo de Controvérsia: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, Dje de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp nº 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, j. 8/8/2012, DJe 14/8/2012). No mérito, contudo, o apelo comporta guarida. Em julgamento realizado em 13/03/2024 (REsp 1.699.851-TO; REsp 1.692.023-MT; REsp 1.734.902-SP; REsp 1.734.946-SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção) o Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, fixou a seguinte tese: Tema nº 986: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Lado outro, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 956, o Pretório Excelso entendeu ser infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica. Logo, prevalecendo o quanto decidido pelo STJ sobre a questão, inevitável se torna prover o apelo da Fazenda Estadual, reformando-se a r. sentença de procedência. Insta observar, ainda, que o presente caso foi alcançado pela modulação de efeitos do Tema 986 que compreende apenas as liminares favoráveis aos consumidores de energia concedidas, independente de depósito judicial, até o dia 27 de março de 2017 (data de publicação do V. Acórdão do julgamento na Primeira Turma do REsp nº 1.163.020). E, no caso em apreço, a decisão de fls. 28/29, que deferiu a tutela de urgência, consta publicada dentro do interregno destacado. De rigor, portanto, a reforma da r. sentença, para, acolhendo o apelo voluntário da Fazenda e o reexame necessário, julgar improcedente a ação, mantendo as tarifas questionadas na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. E, sucumbente a parte autora, impõe-se condená-la ao pagamento das despesas processuais e da verba honorária, ora fixada em R$ 500,00, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil considerado, de um lado, o baixo valor atribuído à causa para que os honorários sejam estipulados por equidade; e de outro, a natureza repetitiva da causa e o fato de que a questão de fundo não foi decidida nos próprios autos, mas sim em razão de afetação do tema pelo STJ ressalvando-se a gratuidade judiciária concedida.
Ante o exposto, e consoante dispõem os artigos 1.011, I, e 932, V, b, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso da Fazenda e ao reexame necessário. - Magistrado(a) Bandeira Lins - Advs: Ignacia Tomi Shinomya de Castro (OAB: 87284/SP) (Procurador) - Nelly Regina de Mattos (OAB: 37495/SP) - Alexandre Augusto de Mattos Zwicker (OAB: 193557/SP) - 1° andar