Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
Embargos à Execução Fiscal Nº 0047086-95.2023.8.27.2729/TO
EMBARGANTE: SERVICOS & ASSISTENCIA LTDA
ADVOGADO(A): TIAGO AIRES DE OLIVEIRA (OAB TO002347)
ADVOGADO(A): MICHEL JAIME CAVALCANTE (OAB TO006478)
SENTENÇA
Tratam os presentes autos de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL opostos por SERVICOS & ASSISTENCIA LTDA, devidamente qualificada nos presentes autos, por intermédio de representante legalmente constituído, em face da ação executiva ajuizada em seu desfavor pelo ESTADO DO TOCANTINS.
A ação executiva está fundada na obtenção do recebimento do crédito tributário constante na CDA n° C-698/2014, concernente a débitos de ICMS, decorrente da suposta cobrança de Imposto Declarado e Não Recolhido.
Preliminarmente, arguiu a inépcia da inicial, sob o fundamento que o credor deixa de informar a origem do pretenso crédito e ainda mais não o discrimina ou individualiza; cerceamento de defesa, em violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, bem como ausência do processo administrativo.
No mérito, sustenta abusividade na cobrança de multa, juros e correções.
Ao final, requereu a procedência integral da ação, com fito de declarar a nulidade do processo de execução fiscal, por violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, devido à falta de clareza do auto de infração; subsidiariamente, na remota hipótese de não acatar o pedido de anulação do processo administrativo, requer a tutela jurisdicional para o fim de ser julgada excessiva e insubsistente o título executivo, bem como, excesso a penhora, devido excessivo o percentual de multa e juros cobrados; e improcedente a execução, posto que deixa de configurar como título líquido e certo
Sobreveio Decisão (evento 53, DECDESPA1) a qual recebeu os presentes embargos e atribuiu-lhes efeito suspensivo, nos seguintes termos:
Ante o exposto,, nos termos dos fundamentos acima expostos, com fulcro no art. 919, § 1º, do CPC, RECEBO OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, porquanto próprios e tempestivos, ATRIBUINDO-LHES EFEITO SUSPENSIVO, a fim de suspender o curso da respectiva Ação de Execução Fiscal, contudo, DEIXO DE RECONHECER A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE dos créditos tributários cobrados na execução fiscal em apenso, uma vez que a garantia apresentada não se encontra no rol do artigo 151 do Código Tributário Nacional.
O Estado do Tocantins apresentou Impugnação aos Embargos (), oportunidade em que argumentou pela desnecessidade de instauração de processo administrativo, diante do Imposto Declarado e Não Recolhido - IDNR; da adequação dos valores das multas; da adequação dos índices de correção monetária e juros moratórios adotados, conforme Tema 1062 do STF (evento 62, IMPUG EMBARGOS1).
Facultada às partes a produção de provas, ambas manifestaram pela suficiência das mesmas, e demandaram pelo julgamento antecipado da lide.
Do relatório é o essencial. DECIDO.
fundamentos
Inicialmente, esclareço a desnecessidade de abrir vistas ao Ministério Público, tendo em vista que não se vislumbra as hipóteses de intervenção ministerial, nos termos em que dispõe o art. 178, do CPC.
A matéria versada nos autos é de direito e de fato cuja demonstração não depende de produção de outras provas senão as que constam dos autos, conforme determina o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Assim, passo ao julgamento do feito no estado em que se encontra.
PRELIMINAR - INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
A embargante alega que a Certidão de Dívida Ativa deve conter os requisitos previstos no art. 2°, § 5° da Lei 6.830/80, exigindo assim a origem, a natureza, o fundamento legal ou contratual da dívida, o termo inicial, forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei, bem como da divergência da infração legal constante no processo administrativo e na CDA.
Alega que o credor deixa de informar a origem do pretenso crédito e ainda mais não o discrimina ou individualiza.
A Lei de Execução Fiscal, especifica os requisitos do Termo de Inscrição de Dívida Ativa, in albis:
Art. 2º (...)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
Pela simples leitura da CDA, observo que ela possui todos os requisitos legais mencionados na Lei de Execução Fiscal, inclusive os apontados pela embargante no campo "FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E NATUREZA DO CRÉDITO". Portanto, não há o que se falar em nulidade da certidão de dívida ativa.
Ressalto que a CDA por ser constituída por meio de processo administrativo, no qual devem ser assegurados ao devedor o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88, uma vez inscrita regularmente, a dívida goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, nos temos do art. 3º da Lei n. 6380/80 e constitui-se em título executivo extrajudicial, nos termos do art. 784, inciso IX do CPC.
Em razão disso, a presunção que milita em favor da CDA somente pode ser elidida diante de prova inequívoca a ser produzida pela parte contrária.
Perfilhando o acima exposto, eis a jurisprudência da Corte Superior:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA EMBARGANTE. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC E MULTA CONFISCATÓRIA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. RAZÕES DEFICIENTES. SÚMULA 284/STF. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. 2. "A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor." (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011). 3. Hipótese em que o Tribunal de origem consigna que, "não comprovada à inexigibilidade, a incerteza ou a iliquidez das CDAs, resta mantida a higidez dos títulos executivos e da execução delas decorrente". Não há como aferir eventual concordância da CDA com os requisitos legais exigidos sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reanálise de provas, além de escapar da função constitucional do SJT, encontra óbice na Súmula 7 do STJ. (...) (STJ, REsp 1627811 RS 2016/0250544-1, Relator: Min. HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/02/2017, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2017)
Por outro lado, em razão da ausência de cópias do processo administrativo este juízo fica impossibilitado de averiguar a existência de divergência entre a infração legal constante no processo administrativo e na CDA.
No caso em apreço a embargante não logrou êxito em desconstituir a presunção juris tantum, razão pela qual, rejeito os pedidos.
do processo administrativo
Compulsando o processo administrativo juntado pelo Estado do Tocantins, cabe destacar que o processo administrativo menciona explicitamente o dispositivo legal que indica o percentual da multa, qual seja, o art. 48, I da Lei 1287/01.
Art. 48. A multa prevista no inciso I do artigo anterior será aplicada na forma a seguir:
I – 60% na hipótese de não recolhimento do imposto declarado em documento de informação e apuração, com exceção do disposto no parágrafo único deste artigo.
Ademais, a Certidão de Dívida Ativa por ser constituída por meio de processo administrativo, no qual devem ser assegurados ao devedor o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88, uma vez inscrita regularmente, a dívida goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, nos temos do art. 3º da Lei n° 6.830/80, in verbis:
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
Ainda nessa esteira, destaco que nos casos em que o lançamento ocorre a partir da declaração do próprio contribuinte, como na hipótese do ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, a Fazenda Pública está dispensada do dever de adotar demais providências para constituição do crédito, conforme previsão da Súmula n° 436 da Corte Cidadã, a qual segue ementada:
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. (SÚMULA 436, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)
Sob essa perspectiva, considerando que o débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa n° C-698/2014 se trata de Imposto Declarado e Não Recolhido (IDNR), nota-se que cabia à Fazenda Pública tão somente a homologação, ou seja, era prescindível a instauração do processo administrativo tributário.
Nesse sentido:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA HOMOLOGAÇÃO OU PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. As CDAs gozam de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser afastada mediante inequívoca prova em contrário (artigo 204 do CTN e artigo 3º da Lei nº 6.830/1980). Não há que se falar em ofensa ao contraditório e ao devido processo legal. O auto lançamento equivale à declaração jurídica da dívida, sendo inexigível prévio procedimento administrativo. Na espécie, as CDAs preenchem os requisitos de liquidez e certeza. A multa deve ser aplicada no patamar imposto. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10004701320198260272 SP 1000470-13.2019.8.26.0272, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 28/01/2020, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/01/2020) (Grifei).
Igualmente já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS RETIRANTES DA SOCIEDADE POR DÉBITOS RELATIVOS A ICMS. CONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DOS DÉBITOS ENQUANTO OS SÓCIOS AINDA FAZIAM PARTE DA EMPRESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO DOS SÓCIOS. DESNECESSIDADE. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DO SÓCIO EXCLUÍDO, MAURÍCIO HAEFFNER. ILEGITIMIDADE. NÃO CONHECIMENTO. REVISÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO APELADO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O ICMS é tributo cujo lançamento ocorre por homologação, sendo desnecessário processo administrativo e notificação pessoal do sujeito passivo da obrigação tributária, visto que provém de declarações fornecidas pelo próprio contribuinte. Logo, seu pagamento torna-se exigível, independente de notificação prévia e do procedimento administrativo. 2. Na hipótese, o ICMS declarado e não pago gerou o processo administrativo nº 2013/6040/500572. Apesar de ter tramitado apenas contra a pessoa jurídica, não há óbice para que o nome do sócio conste da CDA, cabendo a ele o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN. Precedentes do STJ. 3. A sentença reconheceu a ilegitimidade passiva do sócio Maurício Haeffner, porquanto este comprovou não deter cargo de diretoria, gerência ou administração. Sabe-se que a responsabilidade tributária está ligada ao efetivo exercício de cargo de diretoria, gerência ou representação. Entretanto, não elidida a presunção de legitimidade quanto ao sócio administrador (Jairo), na condição de devedor solidário e coobrigado, deve ser mantido seu nome na aludida CDA. 4. A desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica de direito privado, em execuções fiscais, com o escopo de atingir patrimônio dos administradores, decorre do efetivo exercício de cargo de diretoria, gerência ou representação pelo integrante da sociedade que se pretende responsabilizar. 5. Segundo o STJ "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.2008). 6. A parte recorrente não apresentou nenhum elemento capaz de infirmar a certeza e liquidez do título, não se falando, portanto, em nulidade do título executivo. 7. Não se conhece do pedido de imputação de honorários de sucumbência (10% sobre o proveito econômico) contra a Fazenda Pública em favor de Maurício Haeffner, uma vez que o recorrente não possui legitimidade ativa para requerer tal pedido, o qual deveria ter sido ventilado pelo excluído da execução fiscal. 8. Não há que se falar em revisão dos ônus sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública, uma vez que esta decaiu de parte mínima da lide, de forma que se mantém a condenação de tais verbas em face do recorrente. 9. Recurso conhecido em parte e não provido. Sentença mantida. (TJTO, Apelação Cível, 0007979-15.2021.8.27.2729, Rel. JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR, 2ª TURMA DA 1ª C MARA CÍVEL, julgado em 10/08/2022, DJe 16/08/2022 17:47:55) (Grifei).
da alegação de abusividade da multa e juros
Pois bem. O Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/1966) dispõe que os juros de mora devem ser calculados à taxa de um por cento ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso, ipsis litteris:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
Nesse sentido, o Código Tributário do Estado do Tocantins (Lei n° 1.287/2001) dispõe que "Art. 131. Ao crédito tributário, inclusive o decorrente das penalidades previstas nos termos desta Lei, passam a incidir juros de mora equivalentes a variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC acumulada mensalmente, exceto quando garantido por depósito judicial ou administrativo do seu montante integral, na conformidade do regulamento. (Redação dada pela Lei 4.148 de 28.04.23), produzindo efeitos a partir de 1º de maio de 2023".
Vale lembrar que a multa no presente caso, não é moratória, mas sim punitiva, aplicada em decorrência de infração ao Código Tributário do Estado do Tocantins, conforme previsão no art. 48, inciso I, in verbis:
Art. 48. A multa prevista no inciso I do artigo anterior será aplicada na forma a seguir:
I - 60% na hipótese de não recolhimento do imposto declarado em documento de informação e apuração, com exceção do disposto no parágrafo único deste artigo.
Conforme entendimento do TJTO não há incorreção na CDA quando houver a indicação da forma de calcular os juros de mora fundamentados no Código Tributário do Estado do Tocantins (Lei n° 1.287/2001).
Em reforço:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. PRIMEIRO APELO. MULTA PUNITIVA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INOCORRENCIA. VALOR QUE NÃO SUPERA 100% DO TRIBUTO DEVIDO. JUROS SOBRE A MULTA ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. No caso dos autos a CDA está embasada em infração formal à legislação tributária, são as chamadas multas punitivas, as quais se deram em razão de a empresa apelante não levar a registro as operações em livro próprio, bem como do imposto não recolhido (ICMS). 2. Portanto, a multa aplicada no patamar de R$12.000,00 (doze mil reais) não supera 100% do valor atribuído ao fato gerador alhures, mesmo que se retire o fato gerador dos valores de R$11.060,39 e R$3.065,00, tendo em vista que ainda restaria a quantia de R$106.472,53, das operações não escrituradas. 3. As multas formais, por integrarem o crédito tributário, são passiveis de incidência dos juros de mora. 4. Apelo conhecido e não provido. SEGUNDO APELO. ESTADO DO TOCANTINS. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC, DE MODO A SUBSTITUIR OS JUROS DE 1% E O FATOR DE CORREÇÃO PELO IGP-DI. IMPOSSIBILIDADE. LEGISLAÇÃO ESTADUAL EXPRESSA QUANTO A PREVISÃO DO INDICE APLICAVEL. SENTENÇA REFORMADA. 1. Não vejo incorreção na CDA que junge a ação de execução fiscal, porquanto houve a indicação da forma de calcular os juros de mora e a correção monetária, os quais estão devidamente fundamentados no Código Tributário do Estado do Tocantins (Lei n.º 1.287/2001). 2. Apelo conhecido e provido. (TJ-TO, Apelação Cível, 0007685-32.2021.8.27.2706, Rel. JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR, 5ª TURMA DA 1ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 09/02/2022, DJe 03/03/2022 16:57:40) - Grifo nosso.
Portanto, não assistem razão à embargante quanto à aplicação da multa e dos juros moratórios
dispositivo
ANTE O EXPOSTO, tendo em vista os fundamentos mencionados, REJEITO os pedidos formulados na inicial, motivo pelo qual REVOGO a liminar concedida e EXTINGO OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, com julgamento do mérito, lastreado no artigo 487, I do CPC.
Condeno a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no artigo 85, § 2º do CPC, bem como ao pagamento das despesas processuais.
Após o trânsito em julgado, certifique-se, traslade-se cópia desta sentença para os autos principais (execução fiscal), bem como providencie-se a baixa, com as cautelas de estilo.
Intime-se. Cumpra-se.
Palmas - TO, data certificada no sistema.