Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 5001090-77.2009.8.27.2729/TO
EXECUTADO: JOSEMARCIO COSTA LEITE
ADVOGADO(A): GUSTAVO GUIMARAES AGUIAR (OAB TO010595)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de Exceção de Pré-Executividade apresentada por JOSÉ MÁRCIO COSTA LEITE, devidamente qualificado nos autos.
Em síntese, o Excipiente alega, em sede de preliminar, a ilegitimidade passiva dos sócios para figurarem como parte executada, por não haver comprovação de fraude, requerendo, assim, a extinção da demanda sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Subsidiariamente, como questão prejudicial de mérito, pleiteia o reconhecimento da prescrição intercorrente. Superadas tais questões, no mérito, requer o reconhecimento de excesso de execução no valor de R$ 13.897,19, em razão da atualização realizada pelo Município de Palmas com índices superiores à SELIC. Por fim, pugna pela condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais (evento 152).
Instado a se manifestar, o MUNICÍPIO DE PALMAS/TO apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, requerendo a improcedência da exceção e o regular prosseguimento da execução fiscal (evento 156).
É o relatório. Decido.
Preliminar de Ilegitimidade passiva dos sócios:
É cediço que a exceção de pré-executividade é cabível apenas quando a matéria suscitada puder ser aferida de plano, sem necessidade de dilação probatória, conforme dispõe a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a jurisprudência consolidada.
Assim, caso o nome do sócio conste da CDA como corresponsável tributário, caberá a ele demonstrar a inexistência dos requisitos do art. 135 do CTN, tanto no caso de execução fiscal proposta apenas em relação à sociedade empresária e posteriormente redirecionada para o sócio-gerente, quanto no caso de execução proposta contra ambos, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.
Frise-se que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.104.900/ES, submetido ao regime dos recursos repetitivos (Temas 103 e 104), reiterou o entendimento de que a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que, nos casos em que o nome do sócio conte da CDA, o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade.
No caso dos autos, infere-se da leitura da CDA que embasa o feito executivo fiscal, que nela consta JOSÉ MÁRCIO COSTA LEITE como sócio coobrigado da pessoa jurídica executada, razão pela qual, à luz da diretriz jurisprudencial supracitada, incumbe aos sócios o ônus da demonstração de inexistência da responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar dilação probatória, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução, conforme entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 108) - "Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA".
No caso, a ilegitimidade passiva de sócio sem poderes de administração pode ser arguida em exceção de pré-executividade (Tema 108 do STJ), desde que demonstrada por prova pré-constituída — o que não ocorreu no caso. Não há nos autos qualquer documento que comprove que JOSÉ MÁRCIO COSTA LEITE é sócio minoritário sem poderes de gestão, apto a afastar a aplicação do art. 135, III, do CTN.
Além disso, é possível a inclusão do sócio no polo passivo da execução quando seu nome consta na CDA, documento este, dotado de presunção de legitimidade, o que reforça a correção de sua indicação como coobrigada.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. INACOLHIMENTO DA TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO EXECUTADO. DECISÃO ESCORREITA. NOME DO SÓCIO APONTADO NA EXORDIAL E NA CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA QUE MILITA EM FAVOR DA FAZENDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS FÁTICOS DO ART. 135 DO CTN. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Na origem, ingressou o ESTADO DO TOCANTINS com Execução Fiscal contra CASA DA IRRIGAÇÃO COM. DE EQUIP. LTDA - EPP (AGROMOTO HIDRAULICA E IRRIGAÇÃO) e sócios solidários GENOEVA DOS SANTOS SERAFIM e JOSE PEREIRA DA SILVA, constando estes últimos, outrossim, como coobrigados na CDA que lastreia o feito (evento 1). 2. Em síntese, alega o agravante que, apesar de seu nome constar como corresponsável pelo débito na CDA, nenhum procedimento administrativo foi realizado pelo Fisco, a fim de identificar a ocorrência de quaisquer dos requisitos necessários para a responsabilização pessoal do sócio pelos débitos da pessoa jurídica, elencados no artigo 135 do CTN, razão pela qual não pode a execução ser redirecionada para o sócio ou administrador na qualidade de corresponsável. 3. Com efeito, o nome do sócio na CDA opera uma presunção iuris tantum de liquidez e certeza que milita a favor da Fazenda, autorizando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, que deve provar que não se fez presente qualquer das situações do art. 135, caput, do CTN. É que o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a partir do julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Min. CASTRO MEIRA, firmou entendimento de que o ônus da prova quanto à ocorrência das irregularidades previstas no art. 135 do CTN - "excesso de poder", "infração da lei" ou "infração do contrato social ou estatutos" - incumbirá à Fazenda ou ao contribuinte, a depender do título executivo (CDA). 4. Na espécie, o sócio da pessoa jurídica executada (ora agravante) foi apontado tanto na exordial, como na CDA, como coobrigado. Nessa senda, resta configurada a obrigação tributária do sócio/agravante, implicando em sua legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, notadamente se considerado a ausência de provas da inexistência dos elementos fáticos do artigo 135 do CTN, que lhe incumbia demonstrar. 5. Recurso conhecido e improvido.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0008564-86.2023.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 29/11/2023, DJe 07/12/2023 14:12:31).
Assim, a rejeição da preliminar é medida que se impõe.
Mérito:
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.222.444/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que a configuração da prescrição intercorrente não decorre apenas do transcurso do prazo quinquenal, sendo indispensável a comprovação da inércia da Fazenda Pública exequente.
Nessa linha, somente a inércia injustificada do credor é capaz de caracterizar a prescrição intercorrente, o que não se verifica no caso concreto, uma vez que a demora no andamento do feito decorreu de fatores inerentes ao próprio mecanismo judiciário.
Com efeito, da análise dos autos constata-se a atuação diligente do Município, inclusive com a existência de veículo constrito via RENAJUD, circunstância que afasta qualquer alegação de inércia.
Assim, eventual demora no trâmite processual não pode ser imputada ao exequente, razão pela qual não há falar em prescrição intercorrente.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEMORA NO ANDAMENTO PROCESSUAL CAUSADA PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A prescrição intercorrente é aquela ocorrida nos casos em que já foi proposta a ação de execução pelo sujeito ativo da relação tributária e não foi possível localizar o devedor ou, na hipótese de localizá-lo, este não apresentar bens suficientes para arcar com o tributo exequível e o Fisco não pratica atos necessários para seu prosseguimento, deixando a ação paralisada por tempo superior ao máximo previsto em lei.
2. Somente a inércia injustificada do credor caracteriza a prescrição intercorrente na execução, o que não se verifica no caso concreto, já que a demora no andamento do feito se deu por motivos inerentes ao próprio mecanismo judiciário.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0010131-21.2024.8.27.2700, Rel. ANGELA ISSA HAONAT, julgado em 14/08/2024, juntado aos autos em 22/08/2024 11:43:22).
No que se refere à alegação de excesso de execução, não merece acolhimento a tese suscitada em sede de exceção de pré-executividade. Isso porque tal instrumento é cabível apenas para matérias de ordem pública ou passíveis de apreciação de plano, sem necessidade de dilação probatória, o que não ocorre na hipótese dos autos.
A verificação de eventual excesso de execução demanda análise detalhada de cálculos e critérios de atualização, providência incompatível com a via eleita. Ademais, o Excipiente não apresentou demonstrativo discriminado do valor que entende correto, limitando-se a alegações genéricas, o que inviabiliza o acolhimento da tese.
Assim, inadequada à exceção de pré-executividade para discutir excesso de execução, impõe-se a rejeição do argumento, cabendo, se for o caso, deduzi-lo pela via própria.
Por fim, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo à presente exceção, diante da inexistência de qualquer hipótese prevista no art. 151 do CTN.
Dispositivo:
Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada no evento 152, o que faço para determinar o prosseguimento da Execução Fiscal.
Intimem-se as partes.
Preclusa a presente decisão, determino à Serventia que promova a intimação da exequente para, no prazo de 15 dias, manifestar no feito, em termos de prosseguimento, requerendo o que entender de direito.
Cumpra-se.
Palmas/TO, data certificado pelo sistema.