Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 0033149-91.2018.8.27.2729/TO
RÉU: ADVANIA TAVARES DOS SANTOS
ADVOGADO(A): RENATO MARTINS CURY (OAB TO04909B)
RÉU: FABIO FERREIRA MOURA
ADVOGADO(A): RENATO MARTINS CURY (OAB TO04909B)
DESPACHO/DECISÃO
A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL promoveu a presente EXECUÇÃO FISCAL em desfavor da pessoa jurídica FERREIRA & SANTOS LTDA e de seus sócios ADVANIA TAVARES DOS SANTOS e FABIO FERREIRA MOURA objetivando o recebimento dos créditos inscritos na Certidão de Dívida Ativa que instrui a inicial.
Por meio do evento 140, a sócia ADVANIA TAVARES DOS SANTOS, apresentou Exceção de Pré-executividade pela qual alega em apertada síntese, a sua ilegitimidade passiva em razão ao cerceamento de defesa ocorrido no PAT; a nulidade da CDA ante a ausência de indicação do fundamento legal para a responsabilização no título executivo, bem como requer a condenação da exequente em honorários advocatícios.
Instada a se manifestar, a Fazenda Pública Exequente no evento 144, refutou os argumentos ali aduzidos. Requereu assim, a improcedência da Exceção de Pré-executividade em todos os seus termos.
Em seguida, vieram os autos conclusos.
Eis o relato do essencial.
DECIDO.
FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, cumpre observar que a Exceção de Pré-executividade constitui meio de defesa pela parte executada, não disciplinada pela legislação processual, que prescinde de garantia do juízo e pela qual é possível alegar matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula n.º 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Superada esta questão, passo a análise dos pedidos apresentados.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Em análise ao presente feito, observa-se que o crédito ajuizado perante a CDA n° C-1776/2018 trata-se de imposto declarado e não recolhido do ICMS. Neste viés, sabe-se que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, modalidade prevista no artigo 150 do CTN, segundo o qual o sujeito passivo antecipa o pagamento do tributo e a homologação, por parte da autoridade fazendária, ocorre em momento posterior.
Desse modo, diante da sistemática própria de arrecadação da referida espécie tributária, não há necessidade de instauração, pela Fazenda Pública, de processo tributário administrativo, haja vista que a declaração do contribuinte reconhecendo o crédito fiscal constitui, desde já, o próprio crédito tributário, cabendo à Fazenda Pública apenas a homologação.
Portanto, não procede o argumento de ilegitimidade passiva da sócia ADVANIA TAVARES DOS SANTOS, que aparelha o processo executivo, por ilegitimidade passiva, na medida em que, o crédito tributário em comento advém de declaração espontânea do próprio contribuinte/executado, tratando-se, pois, de procedimento que dispensa a instauração de processo administrativo fiscal para apuração de valores ou ato específico para homologação formal do lançamento, sendo este meramente declaratório.
Tal entendimento se encontra amparado na Súmula n° 436, do Superior Tribunal de Justiça, confira-se:
“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”
A título de exemplificação, trago a baila julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, vejamos:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA HOMOLOGAÇÃO OU PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. As CDAs gozam de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser afastada mediante inequívoca prova em contrário (artigo 204 do CTN e artigo 3º da Lei nº 6.830/1980). Não há que se falar em ofensa ao contraditório e ao devido processo legal. O auto lançamento equivale à declaração jurídica da dívida, sendo inexigível prévio procedimento administrativo. Na espécie, as CDAs preenchem os requisitos de liquidez e certeza. A multa deve ser aplicada no patamar imposto. RECURSO NÃO PROVIDO. – grifei.
(TJ-SP - AC: 10004701320198260272 SP 1000470-13.2019.8.26.0272, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 28/01/2020, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/01/2020)
A nossa Corte Estadual de Justiça possui o mesmo entendimento, confira-se:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ICMS. INSUBSISTÊNCIA NA DECLARAÇÃO OU NO RECOLHIMENTO/PAGAMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE. GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO ENTREGUE PELA PRÓPRIA CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO VÁLIDA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO (ICMS) A RECOLHER. SUSPENSÃO DE PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO VISANDO À DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO EXEQUENDO, SEM O DEPÓSITO A QUE ALUDE O ARTIGO 151, INCISO II DO CTN E NA SÚMULA 112 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES - SÚMULA 112 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
- A entrega de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei, dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Precedentes. Súmula nº 436/STJ.
- O débito questionado na presente execução fiscal decorre de declarações entregues pela empresa recorrente através de Guias de Informação e Apuração Mensal do ICMS (GIAMs), à Fazenda Pública, conforme comprovado nos autos originários, (evento 22-ANEXO2, págs. 12 a 15.
- Contudo, não houve o recolhimento do valor declarado, razão pela qual o débito passou a ser exigível e foi inscrito em dívida ativa. Verifica-se que a CDA nº C-3417/2019, contém todos os requisitos previstos no art. 202 do CTN, incluindo a indicação da fundamentação legal e natureza do crédito.
- Inadmissível a suspensão de processo de execução fiscal por força do paralelo ajuizamento de ação que objetive a desconstituição do débito exequendo, se nesta última não foi efetuado o depósito a que alude o artigo 151, inciso II do CTN, e, na Súmula 112 do STJ.
- Recurso ao qual se nega provimento, para manter incólume a decisão de primeiro grau. -grifei.
(Agravo de Instrumento 0015900-49.2020.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, GAB. DO DES. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 14/04/2021, DJe 26/04/2021 13:20:01)
Assim, não assiste razão à parte excipiente acerca da alegação de ilegitimidade passiva da sócia ADVANIA TAVARES DOS SANTOS.
DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA
Alegação da nulidade da CDA em razão da ausência de indicação do fundamento legal para a responsabilização no título executivo, não merece ser acolhida, notadamente em relação a preclusão consumativa.
Ocorre que por meio da Exceção de Pré-Executividade inclusa no evento 66, EXCPRÉEX1, foi sustentada a necessidade de extinção da Execução Fiscal em virtude da ausência de indicação do fundamento legal para a responsabilização no título executivo.
Agora, em nova manifestação (evento 140, EXCPRÉEX1) foi apresentado o mesmo argumento, ou seja, a parte excipiente pretende uma reanálise da matéria já decidida nos autos.
Ora, a possibilidade de análise das matérias de ordem pública a qualquer tempo não permite que a questão seja reexaminada indefinidamente na mesma relação processual, sob pena de comprometimento da própria segurança jurídica, neste contexto, configura-se preclusão consumativa se a matéria tiver sido objeto de decisão anterior definitivamente julgada. (ut ementa do AgRg no AREsp 630.587/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 28/06/2016).
A propósito:
GRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUJEITA À PRECLUSÃO CONSUMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO. DECISÃO ANTERIOR DE REJEIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Tratando-se a questão acerca de matéria de ordem pública, poderá ser alegada e conhecida a qualquer momento, suscitada por qualquer das partes integrantes da relação processual, com isso, não há que se falar em ausência de interesse de agir.
2. Assim sendo, mesmo se tratando de matéria de ordem pública, opera-se a preclusão consumativa quando já houver decisão anterior acerca do tema.
3. As matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão temporal, porém, uma vez arguidas e apreciadas, submetem-se à preclusão consumativa, não podendo ser reapreciadas.
4. Recurso conhecido e não provido. - grifei.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0012194-87.2022.8.27.2700, Rel. ANGELA ISSA HAONAT, julgado em 14/12/2022, DJe 15/12/2022 19:45:24)
Reforçando:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPUGNAÇÃO À PENHORA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 31. QUESTÃO JÁ ANTERIORMENTE DECIDIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MANEJADA PELO DEVEDOR. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA NO MESMO PROCESSO. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. Consoante jurisprudência desta Corte, ainda que a questão seja de ordem pública, há preclusão consumativa se a matéria tiver sido objeto de decisão anterior definitivamente julgada. (ut ementa do AgRg no AREsp 630.587/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 28/06/2016). In casu, a alegação de inconstitucionalidade da cobrança do ISS sobre locação de bens móveis foi anteriormente rejeitada em exceção de pré-executividade manejada pela empresa executada, sem impugnação ulterior por agravo de instrumento. Assim, já antes decidida a mesma questão no neste processo executivo, reapreciá-la não é possível diante da preclusão consumativa. Decisão interlocutória mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70078509775, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 13/02/2019). - grifei.
(TJ-RS - AI: 70078509775 RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Data de Julgamento: 13/02/2019, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/02/2019)
Por tais considerações, há de reconhecer a preclusão consumativa.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Por fim, anoto que a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido de que, nos casos de improcedência da exceção de pré-executividade, com o prosseguimento da execução fiscal, a parte exequente não deve ser condenada ao pagamento da verba honorária.
Isso porque é entendido que o ato judicial que não conhece ou rejeita exceção de pré-executividade consiste em decisão interlocutória, sendo descabida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Portanto, no caso em tela não se mostra adequado o arbitramento de honorários advocatícios.
Em reforço:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CONDENAÇÃO INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.1. Segundo a jurisprudência, no caso de rejeição de exceção de pré-executividade, não se mostra adequado arbitrar honorários de sucumbência.2. Recurso provido. (TJTO, Apelação Cível, 0014357-32.2016.8.27.2706, Rel. PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, Relatora do Acórdão - ANGELA ISSA HAONAT, julgado em 19/07/2023, DJe 25/07/2023 18:58:33)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Entende esta Corte Superior não ser cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade rejeitada. Precedentes: EREsp 1048043/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 29.6.2009; AgRg no Ag 1259216/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.8.2010; AgRg no REsp 1098309/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e REsp 968.320/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 3.9.2010. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1972516 RJ 2021/0132318-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022)
DISPOSITIVO
ISTO POSTO, nos termos dos fundamentos acima alinhavados, REJEITO O MÉRITO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada no evento 140, EXCPRÉEX1, o que faço para determinar o prosseguimento da execução fiscal.
Em continuidade, INTIMO a Fazenda Pública exequente para dar prosseguimento à execução, no prazo de 30(trinta) dias.
Cumpra-se.
Palmas/TO, data certificada pelo sistema.