Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 0011926-24.2014.8.27.2729/TO
EXECUTADO: ANTONIO DELBES BARBOSA
ADVOGADO(A): LEONARDO GOMES COSTA (OAB TO006861)
ADVOGADO(A): DENIS RODRIGO GHISLENI (OAB TO005689)
EXECUTADO: DIVINO BARBOSA
ADVOGADO(A): DIVINO BARBOSA (OAB DF026913)
DESPACHO/DECISÃO
A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL promoveu a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL em desfavor da pessoa jurídica DEFARMA DISTRIBUIDORA FARMACEUTICA LTDA e de seus sócios ANTONIO DELBES BARBOSA e DIVINO BARBOSA objetivando o recebimento do crédito constante na Certidão de Dívida Ativa que instrui a inicial.
O feito teve seu regular processamento, sendo que o sócio da empresa executada, DIVINO BARBOSA, protocolou Exceção de Pré-executividade (evento 157, EXCPRÉEX1) pela qual alega sobre sua retirada da sociedade, o que excluiria a responsabilidade tributária e por não ter responsabilidade tributária, haja vista não ser sócio-gerente, não se enquadrando, portanto, na previsão do artigo 135, inciso III. Por fim, requereu condenação em honorários.
Instada a se manifestar, a Fazenda Pública Exequente, no evento 177, CONT1, apresentou Impugnação à Exceção de Pré-executividade refutou os argumentos lançados pelo excipiente e postulou a rejeição da peça ofertada e a continuidade da demanda.
Em seguida, vieram os autos conclusos.
Eis o relato do essencial.
DECIDO.
Inicialmente, cumpre observar que a Exceção de Pré-executividade constitui meio de defesa pela parte executada, não disciplinada pela legislação processual, que prescinde de garantia do juízo e pela qual é possível alegar matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Superada tal questão, passo à análise dos pedidos apresentados.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO ANTE A SUA RETIRADA DA SOCIEDADE.
No caso dos autos, o excipiente alega ter se retirado da sociedade em data anterior ao fato gerador que embasa a CDA que instruem a inicial. Tal débito se refere ao período de fevereiro de 2013.
Dito isso, observa-se que desde 24/09/2012 o sócio já não respondia pela dívida ajuizada, pois reconhecido administrativamente ilegítimo, conforme 7ª Alteração Contratual, sendo averbada na Junta Comercial em 18/10/2012 – evento 157, OUT2.
Com efeito, por se tratar de uma sociedade empresarial de responsabilidade limitada, aplica-se o disposto nos artigos 1.052 a 1.086 do Código Civil e subsidiariamente as normas da sociedade simples.
Nesse sentido, importante destacar o art. 1.086, o qual estabelece que “efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031 e 1.032”.
O art. 1.032 do Código Civil dispõe, in verbis:
“Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.” – grifo nosso.
Ademais, aplicando-se subsidiariamente as normas da sociedade simples, nos termos do parágrafo único do artigo 1.003 do CC: “até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”
Portanto, o sócio retirante é responsável pelo período de 02 (dois) anos após a averbação da alteração contratual de sua retirada da sociedade na Junta Comercial, pelas obrigações que já tinha adquirido como sócio até a data da cessão de suas quotas.
Nesse mesmo sentido, transcrevo os seguintes precedentes da nossa Corte Estadual de Justiça, vejamos:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. É possível a arguição de ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, desde que não necessite de dilação probatória.
2. O sócio que demonstra de plano e de forma inequívoca que não mais pertencia ao quadro societário da empresa à época do fato gerador, deve ser excluído do pólo passivo da demanda executiva.
3. No presente caso, o agravante propôs na data de 10/05/2010, execução fiscal em face da empresa DROGARIA DENNYS LTDA, bem como, em desfavor dos ex-sócios/ADEMILDO JOSÉ TEIXEIRA e DENES JOSÉ TEIXEIRA ora agravados, tendo como objeto a cobrança de dívida fiscal referente à CDA nº a-40/2010, Processo Administrativo nº 2007/6860/500925, no valor de R$ 7.194,58 (sete mil, cento e noventa e quatro reais e cinquenta e oito centavos), cujo débito foi inscrito na Dívida Ativa em 25/01/2010. Da prova pré-constituída colacionada juntamente com a peça de defesa (evento 50) verificou-se a alteração contratual em que o sócio ADEMILDO JOSÉ TEIXEIRA, desvinculou-se da sociedade em 05/02/2004, conforme Primeira Alteração Contratual, tendo sido averbada na JUCETINS - Junta Comercial dia 17 de março de 2004 e o ex-sócio DENES JOSE TEIXEIRA, se retirou do quadro societário da empresa executada em 13 de fevereiro de 2007, consoante Segunda Alteração Contratual averbada na JUCETINS - Junta Comercial no dia 28 de fevereiro de 2007. O que permite concluir que na data do fato gerador (novembro/2008), os agravados não mais faziam parte do quadro societário.
4. Observa-se portanto, que a CDA foi gerada após a exclusão dos agravados da sociedade, mostrando-se correta a decisão proferida pelo magistrado
5. Recurso conhecido e improvido. – grifei.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0009861-65.2022.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, 5ª TURMA DA 2ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/10/2022, DJe 18/10/2022 14:56:33)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO SOBRE LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RETIRANTE DOS QUADROS SOCIETÁRIOS, ANTES DA DEFLAGRAÇÃO DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, RELATIVO A ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. DECISÃO MANTIDA.
1. A exceção de pré-executividade é cabível na execução fiscal quando se busca discutir matérias de ordem pública, as quais podem ser conhecidas, sobretudo, de ofício, desde que, contudo, não haja dilação probatória, como, por exemplo, a ilegitimidade passiva do sócio. Incidência da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.
2. O sócio que se retirou dos quadros da pessoa jurídica executada dois anos antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária não pode ser corresponsável pelo pagamento do crédito tributário perseguido na execução nem deve seu nome constar na CDA, em especial quando a retirada foi registrada na junta comercial.
3. Recurso conhecido e improvido. – grifei.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0000902-42.2021.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, 1ª TURMA DA 2ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/06/2021, DJe 02/07/2021 14:36:43)
Conforme a alteração contratual, o ex-sócio retirou-se da sociedade no dia 24/09/2012 e os tributos cobrados na Certidão de Dívida Ativa nº C-2389/2013, se refere ao período de fevereiro de 2013. Portanto, a retirada se deu em data anterior ao fato gerador da cobrança, não tendo o ex-sócio responsabilidade sobre parte desta esta dívida.
DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Conforme entendimento jurisprudencial dos nossos tribunais superiores, é cabível a condenação em honorários advocatícios quando o acolhimento da exceção extingue o processo de execução fiscal, ainda que parcialmente. Senão vejamos:
1. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO A EX-SÓCIO DA EMPRESA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RAZOABILIDADE. POSSIBILIDADE.
1.1. A base de cálculo dos honorários sucumbenciais deverá observar a sequência que dispôs o Código de Processo Civil: 1º) sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, ou, não sendo possível mensurá-lo, 2º) sobre o valor atualizado da causa ou, quando este valor for muito baixo, 3º) por apreciação equitativa.
1.2. Não obstante a natureza de incidente processual, sendo acolhida a exceção de pré-executividade, mostra-se cabível a condenação do excepto em honorários de sucumbência.
1.3. Acolhida a exceção de pré-executividade, para o fim de reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam, julgando extinta a execução fiscal em relação a sócio de empresa, são devidos honorários de sucumbência.
1.4. A questão foi objeto de julgamento repetitivo perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual firmou a seguinte tese: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" (Tema 961).
1.5. A base de cálculo dos honorários sucumbenciais deverá observar a sequência que dispôs o Código de Processo Civil: 1º) sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, ou, não sendo possível mensurá-lo, 2º) sobre o valor atualizado da causa ou, quando este valor for muito baixo, 3º) por apreciação equitativa.
1.6. Em razão de ser possível aferir o proveito econômico obtido, merece reforma a Decisão singular que fixa os honorários em 10% sobre o valor da causa, devendo ser retificada a base de cálculo para que seja sobre o valor do proveito econômico obtido com a sua exclusão do polo passivo.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0004793-03.2023.8.27.2700, Rel. MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS, julgado em 16/08/2023, juntado aos autos 28/08/2023 18:10:08) - grifei
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1. O arbitramento de honorários de sucumbência é cabível diante do acolhimento da Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo agravante.
2. Admite-se, portanto, a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência no caso de acolhimento da Exceção de Pré-executividade, com extinção total ou parcial da execução (sendo este o caso), a fim de não haver desprezo ao labor empreendido pelo causídico.
3. Decisão modificada. Recurso conhecido e provido.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0005774-03.2021.8.27.2700, Rel. PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, 4ª TURMA DA 1ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 21/07/2021, juntado aos autos 03/08/2021 15:19:23) - grifei
No caso dos autos, a Execução Fiscal será extinta em relação ao sócio executado, por isso, cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios.
Por derradeiro, os outros pedidos restam prejudicados. Ademais, o juízo não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida, o que não é o caso dos presentes autos. v.g: (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).
DISPOSITIVO
ISTO POSTO, nos termos dos fundamentos acima alinhavados, delibero ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta pelo ex-sócio da parte executada no evento 157, EXCPRÉEX1, o que faço para reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam, e, consequentemente, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO em relação ao ex-sócio DIVINO BARBOSA.
Em regular prosseguimento ao feito, INTIMO a Fazenda Pública Exequente para que junte aos autos a CDA retificada, de forma que deixe de constar como sócio coobrigado o Sr. DIVINO BARBOSA, requerendo o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias.
Após o trânsito em julgado e havendo constrição judicial de bens ou valores em nome do sócio excluído, inclusive constrição via BacenJud/Sisbajud em suas contas bancárias providenciem-se as liberações necessárias expedindo-se o competente ALVARÁ. Caso a constrição recaia sobre bem imóvel, oficie-se ao CRI determinando o seu cancelamento, cuja averbação ficará DISPENSADA do prévio recolhimento dos emolumentos, ante a extinção do feito sem resolução de mérito.
Honorários pela Fazenda Pública Exequente, em razão do Princípio da Causalidade, os quais arbitro em 10% sobre o valor dado a causa, devidamente atualizada, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC c/c Informativo nº 760 do STJ.
Pronunciamento judicial não sujeito ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, § 3º, do CPC.
Intimo. Cumpra-se.
Palmas/TO, data certificada pelo sistema.