Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 5000109-24.2008.8.27.2716/TO
RÉU: TRANSPORTADORA CALIFORNIA LTDA.
ADVOGADO(A): RONALDO CARDOSO DA COSTA (OAB TO07042A)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por TRANSPORTADORA CALIFORNIA LTDA em desfavor do ESTADO DO TOCANTINS, ambos qualificados nos autos do processo em epígrafe, argumentando, em síntese, ocorrência da prescrição intercorrente, com fundamento no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais (LEF) e na Súmula 314 do STJ, alegando inércia da Exequente após o término da suspensão (evento 129).
Ouvida (evento 134), a Fazenda Pública pugnou pela rejeição da exceção de pré-executividade e, subsidiariamente, não cabimento de honorários advocatícios em razão do princípio da causalidade.
Em seguida, vieram os autos conclusos.
É o sucinto relatório.
DECIDO.
Inicialmente, cumpre observar que a exceção de pré-executividade constitui meio de defesa da parte executada, não disciplinada pela legislação processual, que prescinde de garantia do juízo e pela qual é possível alegar matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz, como os vícios objetivos do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva, dês que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, diante da desnecessidade de dilação probatória quanto à matéria aventada nesta exceção de pré-executividade, forçoso concluir pelo seu conhecimento, uma vez que ela preencha os requisitos de admissibilidade estabelecidos em nossa jurisprudência.
Prosseguindo, sabe-se que prescrição é a perda da pretensão inerente ao direito subjetivo, em razão do decurso do tempo (art. 189, CC).
No âmbito da prescrição, o direito subjetivo é o poder da vontade, consubstanciado na faculdade de agir e de exigir de outrem determinado comportamento para realização de um interesse, cujo pressuposto é a existência de uma relação jurídica.
Considerando que os direitos subjetivos estão sujeitos a violações, constatada a ofensa nasce para o titular a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), denominada pretensão.
Neste sentido, eis os ensinamentos de Antônio Luís da Câmara Leal:
Posto que a inércia e o tempo sejam elementos comuns à decadência e à prescrição, diferem, contudo, relativamente ao seu objeto e momento de atuação, por isso que, na decadência, a ineficácia diz respeito ao exercício do direito e o tempo opera os seus efeitos desde o nascimento deste, ao passo que, na prescrição, a inércia diz respeito ao exercício da ação e o tempo opera os seus efeitos desde o nascimento desta, que, em regra, é posterior ao nascimento do direito por ela protegido. (CÂMARA LEAL, A. L. da. Da prescrição e da decadência. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 115)
A respeito da contagem do prazo prescricional no âmbito do Direito Civil, eis o teor do Enunciado nº. 14 do Conselho da Justiça Federal: “1) O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.”
Nesse ponto merece destaque escólio do professor Flávio Tartuce, segundo o qual “esses parâmetros de início da contagem do prazo prescricional - a partir da violação do direito subjetivo - vêm sendo contestados jurisprudencialmente. Isso porque cresce na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a adoção à teoria da actio nata, pela qual o prazo deve ter início a partir do conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo.” (TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil: volume único. 8. ed. rev., atual., e ampl.. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018).
Conclui-se, assim, que a prescrição extingue a pretensão do sujeito de exigir de outrem obrigação positiva ou negativa. Essa pretensão deve ser exigida no prazo estabelecido em lei - uma das diferenças em relação ao instituto da decadência, cujos prazos podem ser, além daqueles previstos em lei, outros convencionados pelas partes -, o que não impede, superado o prazo legal, que o pedido seja judicializado; contudo, seu êxito estará condicionado, entre outras defesas, à superação da tese de ocorrência da prescrição.
Por sua vez, a prescrição intercorrente é aquela que se dá no curso do processo e em razão de uma conduta atribuída ao autor que, ao deixar de dar andamento regular ao feito, fica inerte, deixando de atuar para que a demanda caminhe em direção ao fim para o qual foi proposta.
Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 202 do Código Civil, segundo o qual “A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.”
Sobre o assunto, ei as lição de Arruda Alvim:
[...] só a partir da inércia, quando ao autor couber a prática de ato (e nem o réu praticar qualquer ato), e este não vier a ser praticado, durante prazo superior ao da prescrição, é que ocorrerá a prescrição intercorrente. Nesse sentido e tendo em vista tal configuração, a prática desse ato representa um ônus para o autor, de caráter temporal (pois uma ação deve ser proposta antes da consumação temporal da prescrição), como, ainda, o lapso, por inércia, não se deve verificar no curso do processo, mesmo que esse lapso seja normalmente maior do que aquele representado pelos prazos processuais (Da prescrição intercorrente. In: CIANCI, Mirna (Coord.). Prescrição no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 116).
Ao julgar o REsp 1.604.412/SC, o Superior Tribunal de Justiça admitiu o incidente de assunção de competência (IAC) suscitado de ofício no recurso especial, nos termos dos artigos 947, § 4º, CPC e 271-B do RISTJ, a fim de uniformizar o entendimento acerca das seguintes questões:
(i) cabimento de prescrição intercorrente e eventual imprescindibilidade de intimação prévia do credor; e
(ii) necessidade de oportunidade para o autor dar andamento ao processo paralisado por prazo superior àquele previsto para a prescrição da pretensão veiculada na demanda.
É sabido que, no âmbito do direito privado, a prescrição intercorrente passou a ser regulada expressamente a partir do Código de Processo Civil de 2015 (art. 924, V). A legislação anterior (CPC/73) não previa tal instituto, que era aplicado aos processos em trâmite por analogia às disposições do artigo 40 da Lei nº. 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais (LEF).
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NAS CAUSAS EM TRÂMITE SOB A ÉGIDE DO CPC/15, DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI N. 14.195/2021
O Novo Código de Processo Civil traz em sua essência que nenhuma execução poderá permanecer eternamente em trâmite no Poder Judiciário sem que seja arquivada definitivamente.
Para tanto, prevê hipóteses de suspensão, dentre as quais pontua-se as previstas no art. 921:
Art. 921. Suspende-se a execução:
I - nas hipóteses dos arts. 313 e 315, no que couber;
II - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução;
III - quando não for localizado o executado ou bens penhoráveis; (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021)
IV - se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o exequente, em 15 (quinze) dias, não requerer a adjudicação nem indicar outros bens penhoráveis;
V - quando concedido o parcelamento de que trata o art. 916.
§ 1º Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.
§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis.
§ 4º O termo inicial da prescrição no curso do processo será a ciência da primeira tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis, e será suspensa, por uma única vez, pelo prazo máximo previsto no § 1º deste artigo.
§ 4º-A A efetiva citação, intimação do devedor ou constrição de bens penhoráveis interrompe o prazo de prescrição, que não corre pelo tempo necessário à citação e à intimação do devedor, bem como para as formalidades da constrição patrimonial, se necessária, desde que o credor cumpra os prazos previstos na lei processual ou fixados pelo juiz.
§ 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição no curso do processo e extingui-lo, sem ônus para as partes.
§ 6º A alegação de nulidade quanto ao procedimento previsto neste artigo somente será conhecida caso demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo, que será presumido apenas em caso de inexistência da intimação de que trata o § 4º deste artigo.
§ 7º Aplica-se o disposto neste artigo ao cumprimento de sentença de que trata o art. 523 deste Código.
A exegese do artigo 921, III, §§ 1º a 7º, CPC já contava com previsão legal paralela existente no artigo 40 da Lei nº. 6.830/1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências, porém, ausente no Código de Processo Civil de 1973.
Nesse ponto, o texto legal busca a conclusão de feitos que têm pouca probabilidade de êxito, em decorrência da ausência do devedor ou de bens penhoráveis, prevendo para tanto a prescrição intercorrente.
Neste caso o período de suspensão serve para que a parte exequente diligencie a fim de encontrar meios de satisfazer seu crédito, enquanto o prazo prescricional se mantém suspenso, sendo retomado automaticamente após o transcurso de um ano.
A esse respeito, a Lei n° 14.195/2021 alterou o § 4° do artigo 921 do CPC que antes previa como termo inicial da prescrição intercorrente o fim do prazo de suspensão por um ano e, atualmente, prevê como termo inicial respectivo o dia da ciência do exequente quanto à tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis.
Desse modo, ao final do prazo de suspensão previsto no § 1° do citado artigo, o prazo prescricional retornará o seu curso de maneira automática, ou seja, independentemente de pronunciamento judicial, ou nova intimação, os autos serão remetidos ao arquivo provisório até manifestação da parte exequente ou até quando tenha transcorrido todo o prazo prescricional, conforme mandamento do art. 921, § 2º e § 4°, do CPC em conjunto com a Súmula 150 do Supremo Tribunal Federal. A remessa ao arquivo provisório se dá com o fim de aliviar os escaninhos das serventias, sejam eles físicos ou virtuais.
Quanto à suspensão do processo e à prescrição intercorrente, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou em sede de Recurso Repetitivo, que teve como recurso afetado o REsp. 1.340.553-RS, execução fazendária, onde foram consolidadas teses passíveis de aplicação em processos de execução, ainda que não fiscais.
Para melhor entendimento, transcreve-se as teses firmadas:
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1 O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
(...)
4.2 Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3 A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4 A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5 O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
O julgado da Corte Superior analisa a execução fiscal à vista do artigo 40 da Lei nº. 6.830/80, que segue abaixo:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.
Ao analisar o texto normativo supra, em cotejo com o teor do art. 921 do CPC/15, verifica-se a semelhança das normas que envolvem processos executivos.
A similitude dos textos normativos leva à conclusão de que o legislador quis dar o mesmo tratamento para a execução fiscal e civil. Deste modo, este Juízo, por meio de uma interpretação teleológica, deve alcançar a finalidade para qual a norma foi criada.
Não obstante, o ordenamento jurídico é formado por um conjunto de normas que devem ser interpretadas sistematicamente. E a execução fiscal traz os mesmos preceitos normativos já interpretados pela jurisprudência. Assim, verificada a possibilidade de aplicação do precedente firmado no REsp. 1.340.553-RS, resta a análise de seus termos junto aos casos concretos, sendo que o c. STJ sedimentou e elucidou os termos iniciais da suspensão da prescrição e de sua retomada no processo executivo proposto após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, ou seja, após 18/03/2016.
DA SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL POR UM ANO
Proposta a execução fiscal com base em título da dívida ativa (art. 2º, Lei nº 6.830/80), o devedor deve ser citado/intimado para pagamento no prazo legal, sob pena de que seus bens sejam sujeitos à execução (art. 8º, Lei nº 6.830/80).
A Lei de Execução Fiscal traz, em seu artigo 8º, inciso III, a possibilidade de citação por edital no caso de o aviso de recebimento não retornar em até 15 (quinze) dias, contados de sua postagem.
Caso o executado não esteja presente na execução ou, ainda que esteja presente, a dívida não seja paga, a execução não esteja garantida e não seja encontrado patrimônio penhorável capaz de satisfazer a obrigação, a execução deverá ser suspensa com fundamento no artigo 40 da Lei nº 6.830/80.
Neste ponto, quanto à inexistência de bens, importante destacar que o caput do artigo 40 fala na inexistência de bens penhoráveis, portanto, para a suspensão da execução é necessário que não seja encontrado o devedor ou não sejam encontrados bens ou que os bens encontrados não possam ser penhorados.
Se o devedor, uma vez citado, não paga a dívida, deve ser realizada a penhora, inicialmente pelo Sisbajud, desde que não haja a indicação específica de determinado bem ou não esteja garantida a execução, nos termos dos artigos 9º e 10 da LEF. Ou, não encontrado o devedor, poderá ser realizado o arresto de que trata o artigo 11, LEF.
Nessa linha de raciocínio, tentada, de forma assertiva e coordenada, a localização de bens do devedor pelos meios/sistemas legais e disponíveis ao Poder Judiciário Tocantinense, se infrutífera, a parte exequente deve ser intimada acerca desse resultado, fluindo automaticamente dessa intimação o prazo prescricional do § 2º do art. 40 da Lei nº 6.830/80.
A título de exemplo, intimado o exequente acerca da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, independentemente de deliberação judicial, que será suspenso após decisão que determine a suspensão pelo prazo máximo de 1 ano e, encerrado tal prazo, continuará a correr.
Frise-se que a suspensão da execução não se trata de uma faculdade conferida ao juiz, mas de uma determinação extraída do texto normativo, verbis: “O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição." (art. 40, caput, LEF).
Nesse período de suspensão do processo e do prazo prescricional nada impede que o credor diligencie em busca de patrimônio penhorável do devedor, cabendo destacar que o processo será suspenso pelo prazo máximo de 1 ano com fulcro no § 2º do art. 40 da Lei nº 6.830/80:
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
DECURSO DO PRAZO DE UM ANO DO § 2º DO ARTIGO 40 DA LEF
O § 2º do artigo 40 estabelece que decorrido o prazo de um ano, o juiz ordenará o arquivo provisório dos autos.
Ainda que o mencionado dispositivo enseje a interpretação acerca da necessidade de despacho do juiz determinando o arquivamento do processo, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela prescindibilidade desse ato, isto porque o prazo é ex lege e seu fluxo automático.
Assim, passado um ano da intimação do exequente acerca da ausência de bens penhoráveis do devedor ou de sua não localização, os autos serão arquivados provisoriamente.
Como mencionado, a suspensão do processo tem o intuito de retirá-lo do fluxo diário da serventia, sem que isso implique em baixa na distribuição, devendo ficar claro que se trata de expediente de gestão ativa do acervo processual, tão somente.
Pois bem. Decorrido o prazo de um ano de que trata o § 2º do artigo 40, LEF, é retomada a contagem do prazo da prescrição intercorrente, a teor do que dispõe o § 4º do artigo citado, destacando-se que o prazo da prescrição intercorrente será o mesmo prazo da prescrição da pretensão fundada no título exequendo (Súmula 150, STF).
DA INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL
Durante o período de suspensão do processo (1 ano) e também durante o curso do prazo da prescrição intercorrente (5 anos, por exemplo), pode o credor diligenciar em busca de bens penhoráveis e, se tiver êxito, informar isso no processo, de modo que a prescrição poderá ser interrompida e a execução retomada, a teor do que dispõe o digesto processual: “Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução” (art. 40, § 3º, LEF).
Sobre o assunto o STJ firmou a seguinte tese no Tema 568:
A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.
Sob a ótica do artigo 40 da LEF, bem como da tese supra, passa-se a analisar algumas situações.
MERA PETIÇÃO DO EXEQUENTE NÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO
Neste ponto, merece destaque especial a expressão “encontrados” do § 3º do artigo 40 da LEF, que deve ser interpretada à luz do princípio da eficiência.
Isso significa que somente haverá a interrupção da prescrição se o devedor ou bens penhoráveis forem efetivamente encontrados por meio do Poder Judiciário.
O mero peticionamento do exequente informando endereço para ser diligenciado ou apontando bem que pode ser penhorado não tem o condão de, por si só, interromper a prescrição, pois não satisfaz a ratio essendi do § 3º do artigo 40, Lei nº 6.830/80
Novamente, em reforço à possibilidade de utilização das teses do REsp 1.340.553/RS no âmbito do direito privado, colaciona-se trecho do voto do Desembargador Relator do AI 22070847320198260000 SP 2207084-73.2019.8.26.0000, julgado em 03/03/2020 pela 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quando confirma a irrelevância de o mencionado precedente cuidar de execução fiscal:
De acordo com as cópias dos autos de origem acostadas pelo ora agravado, verifica-se que foram tomadas providências referentes à localização de bens penhoráveis, como pesquisas e requerimentos de penhora on line via BACENJUD e RENAJUD, nas seguintes datas: 17 de dezembro de 2004 (fls. 130), 5 de junho de 2007 (fls. 142), 11 de outubro de 2011 (fls. 147), 24 de julho de 2012 (fls. 168), 23 de novembro de 2015 (fls. 176), 7 de outubro de 2016 (fls. 188) e 6 de abril de 2018 (fls. 198), além de pedido de prazo formulado em 29 de abril de 2016, para juntar o cálculo atualizado do débito (fls. 178), e pedido de suspensão e desarquivamento do feito, nas respectivas datas de 8 de fevereiro de 2017 e 6 de abril de 2018 (fls. 195 e 198).
É o que resulta, com efeito, das teses definidas pelo c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.340.553/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos.
Eis a ementa de julgamento do mencionado Agravo de Instrumento:
Civil e processual. Ação de execução de título extrajudicial fundada em instrumento particular de renegociação de operações de crédito. Insurgência contra a decisão que rejeitou o pedido de reconhecimento da prescrição intercorrente visando à consequente extinção do processo, com fundamento no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Solução da controvérsia conforme o que definiu o C. Superior Tribunal de Justiça nos julgamentos do Recurso Especial n. 1.604.412/SC, submetido ao regime do artigo 947 do Código de Processo Civil (incidente de assunção de competência), e do Recurso Especial n. 1.340.553/RS, sob o regime dos recursos repetitivos (artigos 1.036 e seguintes do diploma processual), o que conduz ao reconhecimento da propalada prescrição intercorrente. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 22070847320198260000 SP 2207084-73.2019.8.26.0000, Relator: Mourão Neto, Data de Julgamento: 03/03/2020, 19ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/03/2020) (sem grifos no original)
Portanto, revela-se que simples petição com indicação de novo endereço para citação ou de bem passível de penhora não tem o condão de interromper a prescrição, haja vista que o devedor ou o bem não foram efetivamente encontrados. Neste sentido, é preciso que a providência seja frutífera, seja para citação do devedor seja para constrição patrimonial.
A PROVIDÊNCIA DEVE SER REQUERIDA ANTES DE TERMINAR O PRAZO PRESCRICIONAL, AINDA QUE EFETIVADA DEPOIS
Destaca-se também que a providência requerida pelo exequente deve ser formulada no curso do prazo da prescrição, ou seja, antes do seu esgotamento, para que, caso seja exitosa quanto à citação ou penhora de bem, considere-se interrompida a prescrição, mesmo que a diligência em si tenha ocorrido após o escoamento do prazo prescricional.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE APLICAÇÃO DO ART. 40 DA LEF POR ANALOGIA. SÚMULA 314 DO STJ. OBSERVÂNCIA DA ORIENTAÇÃO DO STJ NO JULGAMENTO DO RESP Nº 1.340.553/RS. Caso concreto. Findo o prazo da suspensão, o exeqüente impulsionou o processo apenas após implementado o prazo prescricional. Observado o teor do art. 202, parágrafo único, do CC c/c art. 921, III, §§ 4º e 5º, do CPC, foi extinta a execução, forte no art. 924, V, do CPC.Sentença de extinção mantida.APELO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70082876202, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em: 29-10-2019) (TJ-RS - AC: 70082876202 RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Data de Julgamento: 29/10/2019, Vigésima Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2019) (sem grifos no original).
Ou seja, o ponto central deste tópico é que o requerimento do exequente deve ser formulado nos autos no curso do prazo prescricional para que, havendo êxito na diligência requerida, seja reconhecida a interrupção da prescrição. Não havendo êxito na diligência apontada, não há falar em interrupção do prazo prescricional pelo tempo em que se tentou efetuar a diligência, seja de citação/intimação seja de constrição patrimonial.
Nas palavras do Ministro Marco Aurélio Bellizze relator do REsp 1.340.553/RS, “somente a efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.”
SE A PETIÇÃO DO EXEQUENTE FOI PROTOCOLIZADA APÓS O DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL NÃO HAVERÁ INTERRUPÇÃO
Em continuação ao título anterior, é de ressaltar que o requerimento formulado pelo exequente após o escoamento do prazo prescricional não conduz à interrupção da prescrição.
O motivo é simples, não se interrompe aquilo que já acabou. Se ultrapassado todo o prazo, simples petição jamais terá o poder de reabri-lo (TJ-RS - AC: 70082876202 RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Data de Julgamento: 29/10/2019, Vigésima Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2019).
MESMO QUE A PENHORA SEJA POSTERIORMENTE DESCONSTITUÍDA, HOUVE A INTERRUPÇÃO
Tendo em vista que a efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, ainda que posteriormente essa constrição venha a ser desconstituída por decisão judicial, conforme assentado pelo STJ no Voto-Vista do Ministro Og Fernandes (REsp 1.340.553/RS), efetivada a penhora não restará mais caracterizada a inércia do exequente.
A prescrição será novamente caracterizada a partir da decisão judicial que invalidar a medida constritiva.
Nesta senda, não importa, para fins de interrupção, que a penhora perdure, que o bem penhorado seja levado a leilão e que o leilão seja positivo, isto porque cumprido o requisito de efetiva constrição, a prescrição intercorrente se interrompe na data em que protocolada a petição que requereu a providência frutífera.
SE A PROVIDÊNCIA REQUERIDA FOR INFRUTÍFERA NÃO HOUVE INTERRUPÇÃO
Se a providência requerida pelo exequente for infrutífera, será decretada a prescrição, exceto se o Poder Judiciário excepcionalmente reconhecer sua culpa. Neste caso aplica-se a Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”.
A aplicação desse enunciado sumular deve passar por averiguação casuística, isto porque depende de pressupostos fáticos.
INTIMAÇÃO DO EXEQUENTE APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL
Transcorrido o prazo de suspensão de um ano, somado ao prazo prescricional específico do título exequendo, terá, em tese, decorrido o prazo da prescrição intercorrente.
Verificado esse transcurso, o exequente será intimado - a fim de que seja preservado seu direito ao contraditório - para, no prazo de 15 (quinze) dias, caso queira, apresentar fatos impeditivos, interruptivos ou suspensivos da prescrição (art. 40, § 4º, Lei nº 6.830/80).
Após a manifestação do exequente, ou transcorrido o prazo in albis, poderá ser decretada, de ofício, a prescrição, extinguindo-se o processo com resolução do mérito.
Na espécie, foi oportunizado à exequente apresentar sua manifestação, em respeito ao contraditório.
DA PRESUNÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EXEQUENTE
Nas hipóteses de alegação de nulidade, esta apenas será conhecida caso demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo, em consonância com o princípio da instrumentalidade das formas, previsto no artigo 277 do Código de Processo Civil, aqui aplicado analogicamente: “Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.”
Isso se deve ao fato de que o princípio da instrumentalidade das formas recomenda que a manifestação acerca de eventuais nulidades seja feita na primeira oportunidade que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 278, CPC).
Ao apontar a nulidade acerca do procedimento para reconhecimento da prescrição intercorrente, o exequente tem o dever de demonstrar o prejuízo que sofreu, e no caso da execução, isso somente será possível se houver de fato encontrado o devedor ou bens passíveis de penhora, ou tenha sido implementada qualquer das causas interruptivas ou suspensivas da prescrição.
Neste sentido foi a tese firmada nos Temas 570 e 571 do Superior Tribunal de Justiça:
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
Conclui-se então que ausentes eventuais intimações necessárias no curso do processo, cabe ao exequente, no primeiro momento em que lhe couber falar nos autos, e dentro do prazo assinalado, apontar as nulidades e os prejuízos sofridos, sob pena de preclusão e correto reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente.
DA NECESSIDADE DE APONTAR OS MARCOS LEGAIS NA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
Sem olvidar a boa-fé objetiva que deve ser por todos observada no curso do processo (art. 5º, CPC), o Superior Tribunal de Justiça constou expressamente entre as teses firmadas no REsp 1.340.553/RS a necessidade de o magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, “fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa”.
O apontamento desses marcos possibilitará à parte exequente que questione, por recurso próprio, a contagem respectiva.
DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO
No caso dos autos, os marcos temporais são incontroversos:
1) Suspensão do Processo (1 ano): O processo foi suspenso a partir de 28/06/2018, com término em 28/06/2019 (evento 27).
2) Início da Contagem do Prazo Quinquenal: Em 29/06/2019, iniciou-se o prazo da prescrição intercorrente (art. 40, § 2º da LEF c/c Súmula 314, STJ).
3) Consumação da Prescrição: O prazo de 5 (cinco) anos findou-se em 29/06/2024.
Não obstante, a análise de mérito, todavia, deve considerar o ato processual de impulso, revelado nos autos, qual seja o deferimento de penhora de imóvel em nome da sócia Divina Ferreira dos Santos, ocorrido em 27/02/2023 (evento 59).
Tal ato, por se tratar de constrição patrimonial, é a diligência útil e concreta que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) exige para afastar a inércia da Fazenda Pública. O referido ato ocorreu em 27/02/2023, ou seja, antes da consumação do prazo prescricional intercorrente (que se daria em 29/06/2024). A prática dessa diligência útil, antes do lapso quinquenal, interrompeu o prazo prescricional.
O fato de a decisão posterior, de 30/11/2023 (evento 79), ter reconhecido a nulidade da CDA em desfavor da sócia (Divina Ferreira dos Santos), por ausência no processo administrativo, e consequentemente invalidado a penhora em relação a ela, não tem o condão de anular, retroativamente, o efeito interruptivo do ato praticado em 27/02/2023.
A interrupção do prazo prescricional opera-se pela prática de atos que demonstrem a diligência do credor, rompendo o estado de inércia que fundamenta a prescrição intercorrente. No momento em que o ato foi praticado (27/02/2023), ele era potencialmente útil, baseado na presunção de validade da CDA contra a codevedora. O posterior reconhecimento de um vício formal que afeta apenas a codevedora não retira a natureza de ato útil e impulsionador do processo em relação à Executada principal (TRANSPORTADORA CALIFORNIA LTDA).
A Fazenda Pública, portanto, demonstrou ter praticado ato eficaz de impulso da execução antes da consumação do prazo, motivo pelo qual a arguição de prescrição intercorrente deve ser afastada.
ANTE AO EXPOSTO, e do mais que dos autos consta, REJEITO A OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta no evento 129.
Preclusa a presente decisão, intime-se a parte exequente para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar o que entender por direito, impulsionando o feito.
Por fim, à conclusão.
Intimem-se. Cumpra-se.
Dianópolis/TO, data certificada pelo sistema.