Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 0040344-64.2017.8.27.2729/TO
RÉU: SERGIO SCHWARTZ
ADVOGADO(A): GERSON FISCHMANN (OAB RS010495)
ADVOGADO(A): MARCELO CÉSAR CORDEIRO (OAB TO01556B)
ADVOGADO(A): KAREN DE ALMEIDA MIRANDA (OAB TO012959)
DESPACHO/DECISÃO
A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL promoveu a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL em desfavor da pessoa jurídica ALVICTO OZORES NOGUEIRA E CIA LTDA., e de seus sócios, visando o recebimento do crédito constante da Certidão de Dívida Ativa que instrui a exordial.
Com o regular processamento dos autos, no evento 151 o sócio SERGIO SCHWARTZ, qualificado, sócio da parte executada nestes autos, por intermédio de advogado legalmente constituído, alegou em apertada síntese dentre outras, a sua ilegitimidade passiva ad causam em razão de ter se retirado da sociedade anteriormente à data do fato gerador do tributo. Junta cópia de documentos a fim de corroborar com suas alegações.
Ao final postula o acolhimento de seus pedidos e a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios.
Instada a se manifestar, a Fazenda Pública Exequente no evento 158 apresentou Impugnação à Exceção de Pré-executividade refutando os argumentos lançados pela excipiente e postulou a rejeição da peça ofertada e a continuidade da demanda.
Vieram os autos conclusos.
Eis o relato do essencial.
DECIDO.
Inicialmente, cumpre observar que a Exceção de Pré-executividade constitui meio de defesa pela parte executada, não disciplinada pela legislação processual, que prescinde de garantia do juízo e pela qual é possível alegar matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e as condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
In casu, no momento em que o sócio executado opôs a exceção colacionou as provas que julga necessária, tornando dispensável eventual dilação probatória quanto à matéria aventada, portanto, resta forçoso concluir pelo seu conhecimento, uma vez que ela preenche os requisitos de admissibilidade estabelecidos em nossa jurisprudência.
Superada tal questão, passo a análise da matéria alegada.
No caso dos autos, o excipiente alega ter se retirado da sociedade em data anterior ao fato gerador que embasa a CDA que instruem a inicial. Tais débitos se referem ao mês de fevereiro de 2017.
Da análise da alteração contratual juntada aos autos no evento 151, ANEXO2, é possível verificar que o sócio SERGIO SCHWARTZ transferiu suas quotas societárias aos demais integrantes do quadro societário no dia 26/05/2015, sendo averbada na Junta Comercial em 12/06/2015 por meio da terceira alteração contratual.
Com efeito, por se tratar de uma sociedade empresarial de responsabilidade limitada, aplica-se o disposto nos artigos 1.052 a 1.086 do Código Civil e subsidiariamente as normas da sociedade simples.
Nesse sentido, importante destacar o art. 1.086, o qual estabelece que “efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031 e 1.032”.
O art. 1.032 do Código Civil dispõe, in verbis:
“Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.” – grifo nosso.
Ademais, aplicando-se subsidiariamente as normas da sociedade simples, nos termos do parágrafo único do artigo 1.003 do CC: “até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”
Portanto, o sócio retirante é responsável pelo período de 02 (dois) anos após a averbação da alteração contratual de sua retirada da sociedade na Junta Comercial, pelas obrigações que já tinha adquirido como sócio até a data da cessão de suas quotas.
Nesse mesmo sentido, transcrevo os seguintes precedentes da nossa Corte Estadual de Justiça, vejamos:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. É possível a arguição de ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, desde que não necessite de dilação probatória.
2. O sócio que demonstra de plano e de forma inequívoca que não mais pertencia ao quadro societário da empresa à época do fato gerador, deve ser excluído do pólo passivo da demanda executiva.
3. No presente caso, o agravante propôs na data de 10/05/2010, execução fiscal em face da empresa DROGARIA DENNYS LTDA, bem como, em desfavor dos ex-sócios/ADEMILDO JOSÉ TEIXEIRA e DENES JOSÉ TEIXEIRA ora agravados, tendo como objeto a cobrança de dívida fiscal referente à CDA nº a-40/2010, Processo Administrativo nº 2007/6860/500925, no valor de R$ 7.194,58 (sete mil, cento e noventa e quatro reais e cinquenta e oito centavos), cujo débito foi inscrito na Dívida Ativa em 25/01/2010. Da prova pré-constituída colacionada juntamente com a peça de defesa (evento 50) verificou-se a alteração contratual em que o sócio ADEMILDO JOSÉ TEIXEIRA, desvinculou-se da sociedade em 05/02/2004, conforme Primeira Alteração Contratual, tendo sido averbada na JUCETINS - Junta Comercial dia 17 de março de 2004 e o ex-sócio DENES JOSE TEIXEIRA, se retirou do quadro societário da empresa executada em 13 de fevereiro de 2007, consoante Segunda Alteração Contratual averbada na JUCETINS - Junta Comercial no dia 28 de fevereiro de 2007. O que permite concluir que na data do fato gerador (novembro/2008), os agravados não mais faziam parte do quadro societário.
4. Observa-se portanto, que a CDA foi gerada após a exclusão dos agravados da sociedade, mostrando-se correta a decisão proferida pelo magistrado
5. Recurso conhecido e improvido. – grifei.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0009861-65.2022.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, 5ª TURMA DA 2ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/10/2022, DJe 18/10/2022 14:56:33)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO SOBRE LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RETIRANTE DOS QUADROS SOCIETÁRIOS, ANTES DA DEFLAGRAÇÃO DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, RELATIVO A ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. DECISÃO MANTIDA.
1. A exceção de pré-executividade é cabível na execução fiscal quando se busca discutir matérias de ordem pública, as quais podem ser conhecidas, sobretudo, de ofício, desde que, contudo, não haja dilação probatória, como, por exemplo, a ilegitimidade passiva do sócio. Incidência da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.
2. O sócio que se retirou dos quadros da pessoa jurídica executada dois anos antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária não pode ser corresponsável pelo pagamento do crédito tributário perseguido na execução nem deve seu nome constar na CDA, em especial quando a retirada foi registrada na junta comercial.
3. Recurso conhecido e improvido. – grifei.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0000902-42.2021.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, 1ª TURMA DA 2ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/06/2021, DJe 02/07/2021 14:36:43)
Conforme a alteração contratual, o ex-sócio retirou-se da sociedade no dia 26/05/2015 e os tributos cobrados na Certidão de Dívida Ativa se refere ao ano de 2017. Portanto, a retirada se deu em data anterior ao fato gerador da cobrança, não tendo o ex-sócio responsabilidade sobre esta dívida.
As demais alegações restaram prejudicadas sua análise, ante acolhimento da Exceção de Pré-executividade.
DISPOSITIVO
ISTO POSTO, nos termos dos fundamentos acima alinhavados, delibero ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVADADE oposta pelo ex-sócio da parte executada no evento 151, EXCPRÉEX1, o que faço para reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam, e, consequentemente, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO em relação ao ex-sócio SERGIO SCHWARTZ.
Em regular prosseguimento ao feito, INTIMO a Fazenda Pública Exequente para que junte aos autos a CDA retificada, de forma que deixe de constar como sócio coobrigado o ex-sócio SERGIO SCHWARTZ, requerendo o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias.
Honorários pela Fazenda Pública Exequente, em razão do Princípio da Causalidade, os quais arbitro em 10% sobre o valor dado a causa, devidamente atualizada, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.
Intimo. Cumpra-se.
Palmas/TO, data certificada pelo sistema.