Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 5000029-70.2002.8.27.2716/TO
RÉU: MANUEL DIAS LIMA
ADVOGADO(A): RONALDO CARDOSO DA COSTA (OAB TO07042A)
ADVOGADO(A): EDUARDO CALHEIROS BIGELI (OAB TO04008B)
RÉU: DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS DIANÓPOLIS LTDA
ADVOGADO(A): RONALDO CARDOSO DA COSTA (OAB TO07042A)
ADVOGADO(A): EDUARDO CALHEIROS BIGELI (OAB TO04008B)
DESPACHO/DECISÃO
Vistos etc.
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por DISTRIBUIDORA DE BENIDAS LTDA em face do ESTADO DO TOCANTINS, ambos qualificados nos autos do processo em epígrafe, postulando a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) N° 1.743-B/2002 e a extinção da execução fiscal, sob o fundamento de violação ao princípio da irretroatividade da lei tributária, pois a multa e os acréscimos foram aplicados com base na Lei Estadual n° 1.287/2001, posterior ao fato gerador (01/07/2000 a 20/07/2000).
Em defesa, o Exequente sustenta legalidade da incidência imediata das normas de correção monetária e a presunção de liquidez e certeza do título, afirmando que a via da exceção de pré-executividade seria inadequada por exigir dilação probatória.
Em seguida, vieram os autos conclusos.
É o sucinto relatório.
DECIDO.
De início, aduz a Fazenda Estadual a inadequação da Exceção de Pré-Executividade, sob o argumento de que a matéria exigiria dilação probatória.
Não obstante, cumpre observar que a exceção de pré-executividade constitui meio de defesa da parte executada, não disciplinada pela legislação processual, que prescinde de garantia do juízo e pela qual é possível alegar matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz, como os vícios objetivos do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva, dês que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
No caso, a alegada nulidade da CDA pode ser objeto de verificação pela simples análise do título executivo, que informa o período do fato gerador (1/7 a 20/7/2000) e a base legal da penalidade e acréscimos (Lei n° 1.287/2001, em vigor a partir de 01/01/2002). O mero cotejo entre as datas revela o vício de direito alegado, o que torna a matéria perfeitamente cognoscível pela via estreita da EPE.
Assim, sem delongas, rejeito a preliminar.
O cerne da controvérsia reside na legalidade da aplicação da penalidade e acréscimos moratórios previstos na Lei Estadual n° 1.287/2001, que entrou em vigor em 01/01/2002, a fatos geradores de ICMS ocorridos entre 01/07 a 20/07/2000.
A Constituição Federal é categórica ao estabelecer que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
E em matéria de penalidades, o Código Tributário Nacional (CTN), em seu art. 106, II, 'c', apenas admite a retroatividade da lei para excluir a definição de infração, aboli-la, ou quando cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato. A contrario sensu, é vedada a aplicação retroativa de lei que imponha penalidade mais severa.
Com efeito, a Lei Estadual n° 1.287/2001, utilizada como fundamento para a multa e acréscimos (evento 12, INIC2. Pg. 3), ao ser aplicada a fatos geradores pretéritos (2000), revelou-se mais gravosa, configurando autêntica ofensa ao Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária.
A tese do Exequente, de que a lei aplicável seria a vigente na constituição definitiva do crédito, não se sustenta no caso de multa de natureza punitiva, que se rege pela lei da época do fato gerador.
No ponto, o entendimento esposado pelos excipientes encontra amparo no entendimento do próprio e. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, conforme o precedente colacionado (Acórdão da Apelação Cível N° 5000087-68.2005.8.27.2716, evento 116), que em caso também oriundo deste Juízo afirmou: "A aplicação de penalidade tributária com fundamento em lei posterior ao fato gerador viola os princípios da legalidade e da anterioridade tributária, sendo vedada sua retroatividade.".
A propósito, pede-se vênia para transcrever excerto do voto do Exmo. Sr. Desembargador GIL DE ARAÚJO CORRÊA:
“No entanto, conforme explicado na r. sentença, a redação original do mencionado dispositivo sofreu alterações pelas leis 1.287/2001 e a penalidade passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 49. Aplica-se a multa de 150% sobre o valor do imposto devido nas infrações a seguir:
II – emissão de documento fiscal com valor inferior ao que realmente for atribuído à operação ou prestação, ou que contenha declaração falsa quanto à origem ou destino das mercadorias ou serviços;
Logicamente, trata-se de princípio basilar do ordenamento jurídico, a modificação de uma lei por outra, provoca a revogação da anterior, de modo que o argumento de que redação original do artigo 62, II, “f” (dada pela Lei n.º 888/96) previa a alíquota de 100% é, no mínimo, incompatível com a ordem jurídica vigente.
Desta forma, como bem estabelecido na sentença:
"Da alegação de nulidade da CDA A-1058/2005, ante a existência de fundamentação legal que não se encontrava em vigor na data do fato gerador do tributo, razão assiste ao excipiente, pois a penalidade aplicada (art. 49, III, Lei nº 1.287/01) é posterior ao período de referência (01/01 a 31/12/99) constante da CDA, na forma do auto de infração lavrado nº 36886, o que afronta o princípio da legalidade e da anterioridade.
Com efeito, o princípio da legalidade (art. 150, I da Constituição Federal) estabelece que não há tributo sem lei que o institua. Isso se aplica também às penalidades. Ou seja, uma penalidade tributária só pode ser aplicada se estiver prevista em lei anterior à prática da infração.
Portanto, no contexto da CDA, a fundamentação legal da penalidade deve necessariamente ser anterior à infração que deu origem ao débito. Se a penalidade foi criada ou aumentada por uma lei posterior à infração, essa penalidade não pode ser aplicada retroativamente, pois isso viola os princípios constitucionais mencionados."
No caso, restou demonstrado que o fato gerador dos tributos inscritos na CDA n° A-1058/2005 refere-se ao ano de 1999 e, portanto, não poderia ser utilizada a alíquota de 150%, prevista na lei n.º 1.287/2001.
Entendimento, esse, que se aplica à CDA A-1060/2005, cuja penalidade também foi fundamentada na Lei nº 1.287/2001, artigo 50, IX, alínea “a”, que também não pode alcançar o fato gerador cuja referência é o ano de 1999.
Nesse sentido:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 18% PARA 20%. LEI ESTADUAL N. 4.141/23. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA ANUAL. ADI N. 7.375/STF. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. COBRANÇA DEVIDA APENAS NO EXERCÍCIO SEGUINTE. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.375/TO foi julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 4.141, de 2023, do Estado do Tocantins, obstando a incidência da alíquota geral do ICMS sobre operações internas no patamar majorado de 20%, com exação antes do exercício financeiro do ano de 2024, por inobservância das regras ínsitas nos artigos 62, § 2º c/c o art. 150, III, "b", da CF. 2. Desta forma, levando-se em conta que a Medida Provisória n° 33/2022 somente foi convertida na Lei Estadual nº 4.141, em 22/03/2023, a majoração da alíquota só poderia produzir efeitos no exercício seguinte, ou seja, a partir de 1ª/01/2024, em observância ao princípio da anterioridade anual. Razão pela qual a sentença monocrática deve ser mantida.3. Reexame Necessário conhecido e não provido. (TJTO, Remessa Necessária Cível, 0025153-66.2023.8.27.2729, Rel. EDILENE PEREIRA DE AMORIM ALFAIX NATÁRIO, julgado em 14/08/2024, juntado aos autos em 16/08/2024 17:47:08).”
Oportuno mencionar que o acórdão acima ainda não foi alcançado pelo trânsito em julgado, mas mantém, até o momento, o posicionamento deste Juízo.
No ponto, o vício na CDA N° 1.743-B/2002 não constitui mero erro material ou formal, passível de correção por substituição do título, conforme a Súmula 392 do STJ. O erro reside no próprio lançamento do crédito tributário, que utilizou fundamento legal (Lei n° 1.287/2001) inconstitucionalmente aplicável ao período do fato gerador.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp N° 1.045.472/BA, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 166), consolidou o entendimento de que a Fazenda Pública não pode substituir a CDA para alterar o fundamento legal do débito, ou seja, para sanar vício de lançamento. O vício que exige a alteração do fundamento legal é de fundo, insanável pela via da substituição do título executivo.
Portanto, a CDA que fundamenta a presente execução está maculada por vício insanável, o que compromete seus atributos de certeza e liquidez, impondo a sua nulidade e, via de consequência, a extinção da Execução Fiscal.
ANTE AO EXPOSTO, à vista dos fundamentos mencionados, ACOLHO os pedidos formulados na EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, em face do ESTADO DO TOCANTINS, para
a) DECLARAR NULA a Certidão de Dívida Ativa (CDA) N° 1.743-b/2002, por violação ao princípio da irretroatividade da lei tributária (art. 150, III, 'b', da CF/88);
b) JULGAR EXTINTA a Execução Fiscal N° 5000029-70.2002.8.27.2716, com resolução do mérito, nos termos do Art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas, em face da isenção legal (art. 39 da LEF).
Condeno o ESTADO DO TOCANTINS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.
Demais providências e comunicações de praxe, na forma do Provimento Nº 02/2023/CGJUS/TO.
Atendidas às formalidades legais, proceda-se com a baixa dos autos no sistema eletrônico, arquivando-se com as cautelas de estilo.
Intime(m)-se. Cumpra-se.
Dianópolis/TO, data certificada pelo sistema.