Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 5000008-57.1994.8.27.2722/TO
RÉU: ANTONIO C R SALGADO
ADVOGADO(A): ROGERIO MAGALHAES DE ARAUJO NASCIMENTO (OAB GO024956)
DESPACHO/DECISÃO
A FAZENDA PÚBLICA promoveu a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL em face do executado, ambos qualificados na peça exordial, objetivando o recebimento do crédito tributário representado pela Certidão de Dívida Ativa que instrui a inicial.
O feito teve seu regular processamento e o executado apresentou Exceção de Pré-executividade, ocasião na qual suscitou a nulidade da citação editalícia (evento 17, EXCPRÉEX1).
Sobreveio decisão que rejeitou os pedidos apresentados na Exceção de Pré-executividade (evento 28, DEC1).
Após, o executado apresentou nos autos nova Exceção de Pré-executividade, oportunidade em que aduz novamente a nulidade da citação por edital,, além de suscitar a ocorrência de prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário. (evento 97, EXCPRÉEX1).
A Fazenda Pública impugnou a pretensão do excipiente (evento 102, CONTESTA1).
É o relato do essencial. DECIDO.
A exceção de pré-executividade é instrumento de defesa incidental que, apesar de não previsto expressamente na legislação processual, possibilita a alegação de matérias de ordem pública as quais podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz. Em decorrência lógica, percebe-se que a discussão inserida neste instituto está limitada aos fatos que dispensam dilação probatória, nos termos da Súmula n° 393 do Superior Tribunal de Justiça:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)
Na espécie, a despeito dos fundamentos apresentados pelo excipiente, verifica-se a ocorrência da preclusão consumativa, o que obsta a apreciação da objeção de pré-executividade no tocante à alegada nulidade da citação por edital. Explico.
Cumpre observar que o instituto da preclusão consumativa não é absoluto, mas exige, para sua incidência, que a matéria tenha sido anteriormente suscitada e apreciada, conforme o disposto no art. 507 do CPC.
Em homenagem aos princípios da celeridade processual e da segurança jurídica, o Código de Processo Civil veda expressamente a rediscussão de matérias já decididas e a postergação de atos processuais, senão vejamos:
Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.
[...]
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.
Todavia, a análise dos autos demonstra que a tese da nulidade da citação por edital já havia sido deduzida e decidida (evento 28, DEC1), de forma que a nova objeção apresentada pelo excipiente encontra óbice na preclusão consumativa. Veja-se o trecho da referida decisão:
"Da análise dos autos verifica-se que não merece acolhimento o argumento de nulidade do ato citatório em razão da citação da parte executada estar em conformidade com o entendimento firmado pelo STJ.
Extrai-se dos autos que o Sr. Oficial de Justiça ad hoc não realizou a citação do devedor por não lhe localizar (evento 1, OUT3, p. 9), sendo realizada a consulta do novo endereço do devedor junto à empresa de telefonia, bancos e Receita Federal (evento 1, OUT4 e OUT5), não sendo localizado o novo endereço do devedor. Foi requerida a citação editalícia do devedor (evento 1, OUT6, p. 5/6), o que foi deferido e realizado (evento 1, OUT7, p. 6).
Não há se falar, portanto, em nulidade da citação por edital, posto que as demais modalidades de citação e as diligencias para localizar os executados, ora exceptos, restaram infrutíferas."
A propósito, o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins já decidiu:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SUCESSIVAS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Toda matéria de defesa passível de alegação na via da exceção de pré-executividade deve ser suscitada de uma só vez, sob pena de preclusão consumativa. Ou seja, é vedado à parte apresentar nova objeção, ainda que com base em novos argumentos, quando estes já poderiam ter sido aventados no primeiro incidente processual. 2. Os argumentos apresentados pela devedora executada na sétima exceção de pré-executividade não poderiam ter sido conhecidos pelo magistrado sentenciante, em vista da preclusão consumativa. Assim, uma vez exercitada a defesa por meio da construção doutrinária e jurisprudencial denominada exceção de pré-executividade, nela devia ter sido arguida a questão referente à nulidade da notificação da sentença proferida na via administrativa. 3. A parte não pode eternizar a demanda executiva oferecendo sucessivas exceções de pré-executividade para discutir, em cada uma delas, matérias diversas que deveriam ter sido suscitadas na primeira peça de defesa. Destarte, não se mostra admissível que a executada lance mão de uma sétima exceção de pré-executividade nove anos depois da primeira, desta feita com alegações inéditas sobre fatos pretéritos e preexistentes à exceção já decidida. 4. Apelo conhecido e provido, a fim de que a sentença seja reformada, para não conhecer da última exceção de pré-executividade interposta. (TJTO, Apelação/Remessa Necessária, 5000175-23.2012.8.27.2729, Rel. JOÃO RIGO GUIMARAES, julgado em 12/07/2023, DJe 17/07/2023 13:27:33)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. QUESTÃO JÁ DECIDIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ANTERIOR. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. VEDADA A REDISCUSSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As agravadas sabendo que a alegação de ilegitimidade já tinha sido apreciada em razão de anterior oposição de exceção de pré-executividade, pelas sócias, opuseram nova exceção de pré-executividade, com as mesmas alegações e fundamentos, apenas incluindo a pessoa jurídica, de tal sorte que, muito embora se trate de matéria de ordem pública, restou coberta pela preclusão consumativa, sendo vedada a rediscussão. 2. Evidenciado nos autos que a questão acerca da ilegitimidade das sócias da pessoa jurídica já foi suscitada e decidida em sede de exceção de pré-executividade anterior, incabível se mostra a sua rediscussão, em virtude da ocorrência do fenômeno da preclusão, nos termos do art. 507 do Código de Processo Civil. 3. Recurso conhecido e provido. (TJTO, Agravo de Instrumento, 0000387-36.2023.8.27.2700, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA, julgado em 10/05/2023, DJe 18/05/2023 11:51:05) (Grifei)
Desse modo, considerando que a excipiente já apresentou em oportunidade pretérita exceção de pré-executividade na qual alegou a mesma tese ora suscitada (evento 17, EXCPRÉEX1) e tendo em vista que esta matéria já fora apreciada por este juízo na decisão proferida no evento 28 resta evidente a que as questões estão acobertada pela preclusão, o que veda a sua reanálise nos termos do art. 507 do CPC.
DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO
Sustenta o excipiente a ocorrência da prescrição do crédito tributário.
Sabe-se que “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva” (artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional).
O crédito tributário, consoante norma inserta no artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional, extingue-se pela prescrição, a qual não atinge, apenas, a pretensão para cobrança do crédito tributário, alcançando, assim, o próprio crédito/direito material.
Logo, ocorrendo a prescrição do crédito tributário, é impossível ao Fisco exigir o pagamento do tributo, em prestígio ao princípio da legalidade, elevado à categoria de dogma constitucional (artigo 150, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil).
Antes da vigência da Lei complementar n° 118/2005 a prescrição era interrompida pela citação pessoal do devedor, após sua vigência, ocorrida em 09/06/2005, passou a ser interrompida pelo despacho que ordenar a citação.
A presente ação refere-se à crédito tributário referente a ICMS e foi proposta em 22/02/1994, com despacho ordenando a citação proferido em 04/03/1994, anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 118/2005.
Portanto, com relação ao crédito tributário discutido nesses autos, a prescrição quinquenal (art. 174 do CTN) era interrompida com a citação válida do devedor. O STJ possui entendimento pacificado de que na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005) retroage à data da propositura da ação (art. 219, § 1º do CPC, c/c art. 174, parágrafo. único, I do CTN) Precedentes: AgRg no REsp. 1.293.997/SE, AgRg no AREsp 34.035/SP, REsp. 1.284.219/RS). Ressalvados os casos em que a demora na citação é imputada ao exequente.
Observa-se que após a constituição do crédito em 1993, a execução foi ajuizada em 22/02/1994.
Consta dos autos que a tentativa de citação por oficial de justiça restou infrutífera em 21/02/1995 (evento 1, OUT3, fl. 14). Na sequência, foram realizadas diligências para localização do executado, inclusive com consultas a concessionária de telefonia, instituições bancárias e à Receita Federal (evento 1, OUT4 e OUT5), todas sem êxito.
Diante da não localização do devedor, foi requerida pela Fazenda Publica a citação por edital em 30/03/1998 (evento 1, OUT6, fls. 46/47), deferida em 01/04/1998 (evento 1, OUT6, fl. 48 verso), com posterior publicação em 07/07/2003 (evento 1, OUT7, fl. 57).
Desse modo, considerando que o ajuizamento da ação executiva ocorreu em 22/02/1994, dentro do prazo quinquenal contado da constituição definitiva do crédito, e inexistindo demonstração de desídia do exequente na promoção dos atos necessários à citação, forçoso concluir em que não há de se falar em prescrição, uma vez que restou respeitado o prazo previsto no artigo 174, do Código Tributário Nacional, bem como pela preclusão da tese arguida da nulidade da citação editalícia.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, REJEITO os pedidos formulados na Exceção de Pré-Executividade e, por conseguinte, DETERMINO o regular prosseguimento do feito.
Como impulso oficial, determino o que segue:
INTIME-SE a Fazenda Pública Exequente para requerer o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias.
Intimem-se. Cumpra-se.
Gurupi - TO, data certificada no sistema.