Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 5000187-34.2007.8.27.2722/TO
RÉU: MARACAJU COMERCIO DE POLPA DE FRUTAS LTDA
ADVOGADO(A): ELLEN CAMPOS MONTEIRO (OAB TO007630)
ADVOGADO(A): CYNTIA VALÉRIA OLIVEIRA ROCHA (OAB TO008181)
ADVOGADO(A): JOÃO PAULO SILVEIRA (OAB TO011387)
RÉU: LUCIMAR DA SILVA ROSA
ADVOGADO(A): ELLEN CAMPOS MONTEIRO (OAB TO007630)
ADVOGADO(A): CYNTIA VALÉRIA OLIVEIRA ROCHA (OAB TO008181)
ADVOGADO(A): JOÃO PAULO SILVEIRA (OAB TO011387)
DESPACHO/DECISÃO
I - RELATÓRIO
Foi apresentada EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (evento 103, EXCPRÉEX1) em desfavor da Fazenda Pública.
Alegam, em apertada síntese, a nulidade absoluta da CDA, nulidade do lançamento por arbitramento, nulidade absoluta da citação por edital e a prescrição ordinária.
Após, foi dada oportunidade à Fazenda Pública para se manifestar, tendo a mesma refutado todos os argumentos expendidos pelos excipientes, pugnando, ademais, pelo indeferimento da mesma.
É o relato do necessário. Fundamento
DO MÉRITO
Sabe-se que exceção de pré-executivade embora não prevista legalmente, é construção jurisprudencial e doutrinária para as hipóteses de alegações passíveis de conhecimento ex-offício pelo juízo e que cumulativamente não demandem dilação probatória.
A importância do instrumento é medida possível para os casos em que há matéria de ordem pública ou matérias que incidam em nulidades cognoscíveis de ofício pelo juízo, que dispensem qualquer produção de provas.
Em verdade, a construção jurisprudencial não é nenhuma novidade, de modo que o STJ sumulou entendimento aplicando a completa possibilidade de apresentação da defesa por meio da exceção de pré-executividade, conforme súmula 393 do STJ:
SÚMULA N. 393 A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
Assim, em sentido geral, cabe mencionar que quando apontado os dois requisitos supramencionados, a admissibilidade da medida é possível, cabendo a análise do mérito e consequente apreciação na íntegra.
DA NULIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI TRIBUTÁRIA MAIS GRAVOSA E DA NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO: INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS
A exceção de pré-executividade, embora admitida na execução fiscal, possui cabimento restrito às matérias cognoscíveis de ofício e demonstráveis de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido a analise de tais arguições extrapola os limites da cognição sumária da via eleita.
Esse itinerário analítico, por sua complexidade, não é compatível com a via estreita da exceção de pré-executividade, que não se presta à substituição dos embargos à execução quando a desconstituição do título depende de demonstração técnica mais aprofundada.
Nesse contexto, importa registrar que o artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional estabelece que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, quando não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática:
“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...)
II - (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”. Grifos acrescidos.
Essa diretriz evidencia que a análise da retroatividade normativa em matéria sancionatória exige juízo comparativo entre regimes legais sucessivos, a fim de aferir eventual benefício ou gravosidade ao contribuinte, o que reforça a inadequação da exceção de pré-executividade para resolução imediata da controvérsia.
E o artigo 148 do Código Tributário Nacional estabelece que quando as declarações, documentos ou esclarecimentos prestados pelo contribuinte (ou terceiros) forem omissos, não merecerem fé ou forem inidôneos, a autoridade fiscal tem o poder de arbitrar o valor da base de cálculo do tributo:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Sendo assim, a discussão sobre a correção ou não da metodologia utilizada, por envolver o mérito do ato administrativo e exigir a análise detalhada dos demonstrativos e provas que instruíram o AI, é incompatível com a via da Exceção de Pré-Executividade
Dessa forma deixo de fazer analise de tais arguições, posto a via inadequada.
DA NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
A citação válida é pressuposto de validade do processo, seja ele administrativo ou judicial, uma vez que se trata de elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, de modo que eventual falta ou nulidade da citação contamina todo o feito, tratando-se, pois, de nulidade insanável.
De fato, não há dúvida quanto à possibilidade de citação por edital, tal como previsto no art. 28 da Lei nº 1.284/2001 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins), que dispõe claramente que as citações ou intimações poderão ocorrer via postal, edital ou meio eletrônico de comunicação à distância.
Considerando que a citação é ato personalíssimo, todas as cautelas devem ser tomadas para garantir o contraditório e a ampla defesa. É dever do Estado providenciar que o demandado seja devidamente citado, através do esgotamento de todas as possibilidades de citação, conforme art. 22 da Lei estadual n. 1.288/2001, que dispõe sobre o Contencioso Administrativo-Tributário e os Procedimentos Administrativos Tributários:
“Art. 22. A intimação e a notificação são feitas por:
I - via postal;
II - meios eletrônicos conforme estabelecido em ato do Secretário da Fazenda;
III - ciência direta ao contribuinte ou a seu representante legal;
IV - edital:
a) quando esgotadas as possibilidades descritas nos incisos I, II e III do caput deste artigo;
b) quando a inscrição estadual for:
1. suspensa de ofício, pelo exercício da atividade em endereço irregular ou deixar de exercer a atividade econômica no endereço indicado no Cadastro de Contribuintes do ICMS;
2. baixada;
c) na hipótese de cobrança administrativa amigável do imposto sobre a propriedade de veículo automotor aéreo, aquático ou terrestre.”
Ocorre que, ao contrário do sustentado pelo excipiente, a utlização da via editalícia não foi arbitrária, mas fundamentada na situação cadastral do contribuinte, sendo que inclusive o Auto de Infração e o Comparativo das Saidas Registradas com Documento Emitido (evento 103, PROCADM2, fls. 4 e 7), juntados pelo excipiente, comprovam que a inscrição estadual do mesmo encontrava-se suspensa de oficio, em virtude da não localização da empresa no endereço fornecido ao Fisco, logo, tal circunstância atrai a aplicação direta e imediata do art. 22, IV, "b", 1, da Lei Estadual nº 1.288/2001, que autoriza a intimação por edital quando a inscrição estadual for suspensa de ofício por deixar o contribuinte de exercer a atividade econômica no endereço indicado no Cadastro de Contribuintes.
Sobre isto:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO. EMPRESA EXECUTADA DEIXOU DE FUNCIONAR NO ENDEREÇO FISCAL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO FISCO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 435 DO STJ. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.1. Uma das situações mais comuns em que ocorre o redirecionamento da execução fiscal é quando a empresa é dissolvida irregularmente. Se isso ocorre, a jurisprudência entende que houve infração à lei.2. Na hipótese, a Fazenda Pública indicou na execução fiscal os mesmos endereços e informações constantes no Boletim de Informações Cadastrais (BIC). No entanto, a empresa executada não foi encontrada para citação, com a negativa do AR especificando que a mesma se mudou. Ocorre que a mesma iniciou suas atividades na modalidade home office durante a pandemia de COVID-19, não atualizando suas informações cadastrais perante o Fisco Estadual, que suspendeu sua inscrição estadual.4. O artigo 22 da Lei Estadual n.º 1.288, de 2001, prevê que suspenso, de ofício, a inscrição estadual em virtude do contribuinte deixar de exercer a atividade econômica no endereço indicado no Cadastro de Contribuintes e enseja automaticamente na citação por edital. 5. Em sintonia com o entendimento dos temas 103, 104 e 108 do STJ, no que tange a supostas irregularidades de informações que constam na Certidão de Dívida Ativa (CDA), ao sócio incumbe o ônus de provar que não é responsável pelas obrigações tributárias conforme 135 do CTN. Sendo assim, é defeso ao contribuinte utilizar a exceção de pré-executividade para alegar tais fatos, em virtude da necessidade de dilação probatória.6. Agravo de Instrumento não provido. (TJTO, Agravo de Instrumento, 0015948-03.2023.8.27.2700, Rel. ANGELA ISSA HAONAT, julgado em 15/05/2024, juntado aos autos em 28/05/2024 13:53:38)
Ademais, tem-se que é dever anexo da boa-fé objetiva e obrigação legal do contribuinte manter seus dados cadastrais atualizados perante a administração tributária, portanto, não agindo assim, entendo que a frustração da diligência pessoal em razão do encerramento irregular das atividades ou desatualização do domicílio fiscal autoriza a presunção de dissolução irregular (Súmula 435 do STJ), legitimando a notificação por edital.
Destacando que a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, em casos análogos, reafirma a validade do ato editalício nessas condições, vejamos:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.I. Caso em exame1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou exceção de pré-executividade que arguia a nulidade da intimação por edital no processo administrativo.2. A agravante alega a nulidade da intimação editalícia por ausência de tentativa prévia de intimação pessoal, o que, segundo sustenta, invalidaria a Certidão de Dívida Ativa (CDA).3. Em contrarrazões, o Município agravado defendeu a regularidade do ato administrativo e pugnou pela manutenção da decisão.II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em definir a validade da intimação por edital realizada no processo administrativo, quando a parte autuada se recusa a assinar o auto de infração e inviabiliza a ciência pessoal do ato.III. Razões de decidir5. A intimação por edital no processo administrativo municipal é medida excepcional, cabível quando inviabilizada a intimação pessoal ou postal do autuado.6. A recusa do autuado em assinar o auto de infração, somada à sua evasão do local, configura conduta que impossibilita a intimação pessoal e legitima o uso subsequente da intimação por edital.7. A regularidade da intimação por edital, nessas circunstâncias, afasta a alegação de violação ao devido processo legal e preserva a validade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que instrui a execução fiscal.IV. Dispositivo e tese8. Recurso admitido e improvido.Tese de julgamento."1. A recusa do autuado em apor sua ciência no auto de infração, ao inviabilizar a intimação pessoal, legitima a subsequente notificação por edital no processo administrativo, o que afasta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e acarreta o improvimento do recurso que busca a extinção da execução fiscal."Dispositivos relevantes citados: Decreto Municipal nº 183/2010; Lei Municipal nº 1.156/2002.Jurisprudência relevante citada: Nenhuma.Ementa redigida em conformidade com a Resolução nº 154/2024 do CNJ e apoio de IA, e programada para não fazer buscas na internet. (TJTO, Agravo de Instrumento, 0007802-02.2025.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 27/08/2025, juntado aos autos em 09/09/2025 17:26:05)
Assim, inexiste o alegado cerceamento de defesa, permanecendo hígido o lançamento.
DA PRESCRIÇÃO
A alegação de prescrição em razão da nulidade da citação também não merece prosperar.
A execução fiscal foi proposta em 26/10/2007, tendo a citação restado infrutífera em 16/06/2009, a PGE tomou ciencia da frustação e solicitou a citação por edital em 14/06/2010, tendo sido o edital expedido apenas em 17/09/2013, por morosidade do judiciário, observa-se que a parte compareceu espontaneamente em 08/05/2014 e até o momento o edital não foi anulado e, mesmo se fosse, não teria transcorrido o prazo prescricional.
Em análise ao conjunto fático-probatório dos autos, não se pode imputar à parte exequente qualquer inércia processual que pudesse ensejar o reconhecimento da prescrição intercorrente.
Ressalte-se que o §3° do artigo 240 do CPC é claro ao dispor que:
“A demora na citação, quando imputável exclusivamente ao Judiciário, não impede a eficácia retroativa da citação à data de ajuizamento da ação.”
Além disso, aplica-se ao caso a Súmula 106 do STJ, que dispõe:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
Dessa forma, resta comprovado que a parte exequente peticionou, diligenciou e impulsionou o feito dentro do prazo legal, sendo a morosidade exclusivamente atribuível à máquina judiciária.
Nesse sentido, é a orientação jurisprudencial:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. MOROSIDADE PROCESSUAL NÃO APLICAVEL A PARTE EXEQUENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106 DO STJ. EXECUÇÃO DE DUPLICATA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO DENTRO DO PRAZO LEGAL ESTABELECIDO. SENTENÇA CASSADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta contra sentença que julgou extinto o processo, com resolução de mérito, reconhecendo a prescrição intercorrente do crédito executado. O apelante sustenta que não houve inércia de sua parte, destacando sua atuação diligente em cumprimento às determinações judiciais e a ausência de citação dos executados por motivos atribuídos ao aparato judiciário.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão:
(i) definir se está configurada a prescrição intercorrente, considerando a alegada ausência de inércia do exequente e a aplicação da Súmula 106 do STJ;(ii) estabelecer se a sentença de extinção do feito, com julgamento de mérito, deve ser cassada para o regular prosseguimento da execução.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A prescrição intercorrente exige a inércia injustificada do exequente por prazo superior ao prescricional, o que não se verifica no caso, já que o apelante demonstrou ter impulsionado o feito sempre que intimado, com requerimentos reiterados para a citação dos executados.Lado outro, cabe destacar ser aplicável a tese de culpa exclusiva do judiciário pela morosidade do feito, como pode-se observar dentre outros, o evento 54 datado de 15/09/2021 (indicação de novo endereço pra tentativa de citação do executado) e o despacho do evento 55, ambos dos autos de origem, inclusive, no evento 137, da origem, datado de 31/05/2022, havendo assim, violação a Súmula 106 do STJ, sendo esta plenamente aplicável no presente caso.A jurisprudência reforça que a inércia atribuível ao Judiciário não pode prejudicar o exequente, como demonstrado no presente caso, em que a morosidade ficou evidenciada em diversos atos processuais, incluindo lapsos temporais entre manifestações e despachos judiciais.Assim, se o apelante não se manteve inerte, embora de fato sem êxito, talvez pela inocuidade dos pleitos que formulou, sempre se manifestando quando intimado a fazê-lo, não há como se afirmar a ocorrência de prescrição intercorrente.Nesse ínterim, no que tange a duplicata executada, cujo prazo prescricional é de 03 (três) anos, conforme o inciso I, do artigo 18, da Lei n° 6.458/1977, e tendo em vista, que a mesma venceu em 16/01/2020 e a ação ajuizada em 06/04/2020, restou incontroverso que foi proposta dentro do prazo legal.Não estando o feito em condições de julgamento imediato, deve-se determinar o retorno dos autos à instância de origem para o regular prosseguimento da execução.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada. Prescrição intercorrente afastada.
Tese de julgamento:
A prescrição intercorrente não se configura quando o exequente atua diligentemente, impulsionando o feito sempre que intimado, e a demora no andamento processual decorre de motivos atribuíveis ao Judiciário.A aplicação da Súmula 106 do STJ afasta o reconhecimento da prescrição ou decadência quando a morosidade processual é imputável ao aparato judiciário.No que tange a duplicata executada, cujo prazo prescricional é de 03 (três) anos, conforme o inciso I, do artigo 18, da Lei n° 6.458/1977, e tendo em vista, que a mesma venceu em 16/01/2020 e a ação ajuizada em 06/04/2020, restou incontroverso que foi proposta dentro do prazo legal.
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 11, 485, VI, e 921, §§ 1º e 4º; Súmula 106 do STJ; Inciso I, do artigo 18, da Lei n° 6.458/1977.
Jurisprudência relevante citada:
TJTO, Agravo de Instrumento, 0010853-55.2024.8.27.2700, Rel. Jacqueline Adorno de La Cruz Barbosa, julgado em 14/08/2024.
TJTO, Apelação Cível, 5000052-21.1995.8.27.2729, Rel. Jocy Gomes de Almeida, julgado em 14/02/2024.
(TJTO, Apelação Cível, 0015874-61.2020.8.27.2729, Rel. EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER, julgado em 12/02/2025, juntado aos autos em 25/02/2025 18:22:56)
Dessa forma, a tese de prescrição não merece ser acolhida, uma vez que restou comprovado que não houve desídia do exequente, mas sim falhas atribuíveis à atuação judicial, não podendo tal circunstância ser invocada como fundamento para o reconhecimento da prescrição intercorrente.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Por fim, anoto que a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido de que, nos casos de improcedência da exceção de pré-executividade, com o prosseguimento da execução fiscal, o excipiente não deve ser condenado ao pagamento da verba honorária.
Isso porque é entendido que o ato judicial que não conhece ou rejeita exceção de pré-executividade consiste em decisão interlocutória, sendo descabida a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios. Portanto, no caso em tela não se mostra adequado o arbitramento de honorários advocatícios.
Em reforço:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CONDENAÇÃO INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.1. Segundo a jurisprudência, no caso de rejeição de exceção de pré-executividade, não se mostra adequado arbitrar honorários de sucumbência.2. Recurso provido. (TJTO, Apelação Cível, 0014357-32.2016.8.27.2706, Rel. PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, Relatora do Acórdão - ANGELA ISSA HAONAT, julgado em 19/07/2023, DJe 25/07/2023 18:58:33)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Entende esta Corte Superior não ser cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade rejeitada. Precedentes: EREsp 1048043/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 29.6.2009; AgRg no Ag 1259216/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.8.2010; AgRg no REsp 1098309/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e REsp 968.320/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 3.9.2010. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1972516 RJ 2021/0132318-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022)
DISPOSITIVO
Dessa forma, nos termos acima alinhavados, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada no evento 103, EXCPRÉEX1, o que faço para determinar o regular prosseguimento da ação de execução fiscal.
Transcorrido o prazo de eventual recurso, INTIME-SE a Fazenda exequente para dar prosseguimento a execução, no prazo de 30 dias.
Intimem-se. Cumpra-se.
Gurupi - TO, data certificada pelo sistema.