Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 0050332-41.2019.8.27.2729/TO
RÉU: FABIO YANO
ADVOGADO(A): MARCUS VINÍCIUS GOMES MOREIRA (OAB TO04846B)
ADVOGADO(A): JANDER ARAÚJO RODRIGUES (OAB TO005574)
ADVOGADO(A): VINICIUS BAIOCCHI DE VASCONCELOS ELIAS (OAB TO07507A)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de Exceção de Pré-Executividade oposta por FÁBIO YANO, visando sua exclusão do polo passivo da presente Execução Fiscal. Em síntese, o excipiente alega: a) ilegitimidade passiva por cerceamento de defesa, ante a ausência de notificação pessoal no Processo Administrativo Tributário; b) nulidade da Certidão de Dívida Ativa por ausência de indicação do fundamento legal da corresponsabilidade; e c) inexistência de condutas previstas no art. 135 do CTN (evento 105, EXCPRÉEX1).
O Estado do Tocantins impugnou o incidente (evento 111, CONTESTA1), sustentando a legitimidade do sócio baseada na dissolução irregular da empresa, constatada por Oficial de Justiça, e a higidez do título executivo.
Vieram os autos conclusos. DECIDO.
Inicialmente, cumpre observar que a Exceção de Pré-executividade constitui meio de defesa pela parte executada, não disciplinada pela legislação processual, que prescinde de garantia do juízo e pela qual é possível alegar matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Superada esta questão, passo a análise dos pedidos apresentados.
Sustenta o excipiente ser ilegítimo para figurar no polo passivo, em razão de não ter sido notificado para apresentar defesa no processo administrativo, caracterizando a violação do direito constitucional do contraditório e ampla defesa.
De inicio, registro que a CDA tem presunção relativa de certeza e liquidez, conforme disciplina o art. 204 caput e parágrafo único do CTN:
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
No caso em tela o excipiente utiliza a via processual adequada para a defesa pautada em matérias que não demandam dilação probatória, além do que resta juntada cópia do PADM 2017/6040/500753 que deu origem a execução ora vergastada, conforme consta do evento 18.4.
Compulsando os autos do processo administrativo, observo que de fato a Fazenda Pública Estadual não menciona o nome do Sr. FABIO YANO nos autos do processo administrativo.
A presunção de exigibilidade da CDA, no que tange a inclusão do sócio coobrigado resta ilidida, pois não lhe foi dado o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, acarretando sobre este ponto vício na própria CDA no que se refere ao sócio, que pode inclusive ser decidido de ofício pelo magistrado.
Nesse sentido, vejamos o entendimento do nosso Egrégio Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL DIRECIONADA AOS SÓCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE APURAÇÃO DA CONDUTA DO SÓCIO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA AUTOMÁTICA DOS SÓCIOS. EXCLUSÃO DOS SÓCIOS DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.
1. O fato de integrar quadro societário não importa automaticamente em imposição de responsabilidade tributária, deve restar comprovado que o sócio tenha praticado algum ato descrito nos artigo 134, 135 ou 137 do CTN.
2. A condição de responsável tributário de um sócio somente se estabelece quando este pratica algum ato descrito na legislação tributária que lhe imponha tal responsabilidade. A prática de tal ato deve ser apurada por meio de procedimento administrativo antes da confecção da Certidão de Dívida Ativa, ou por meio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando já proposta a execução fiscal. O simples fato de ser sócio não autoriza a cobrança da obrigação tributária da pessoa jurídica que integra.
3. Agravo de Instrumento Não Provido.
(Agravo de Instrumento 0008709-79.2022.8.27.2700, Rel. HELVECIO DE BRITO MAIA NETO, GAB. DO DES. HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO, julgado em 19/10/2022, DJe 27/10/2022 13:09:54) (grifo nosso)
Por outro lado, destaco que a natureza jurídica da responsabilização do sócio em virtude de estar inscrito como coobrigado na Certidão diverge da responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado decorrente do redirecionamento da execução fiscal, nos termos do que dispõe o art. 135, III, do CTN, ou seja, os requisitos são distintos em relação a responsabilização do sócio em razão do seu nome constar da CDA e quando ela ocorre em função do redirecionamento da execução fiscal.
A esse respeito cabe destacar a inteligência do artigo 135 do CTN que, de forma alternativa, impõe a responsabilidade do sócio quando agido em excesso de poderes ou cometer infração legal, contrato social ou estatutos, in verbis:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Da leitura do artigo, destaca-se a possibilidade do redirecionamento da execução fiscal contra os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, nos termos da norma supracitada.
Importa frisar que a previsão legal limita o alcance aos diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, isto porque para que seja configurada a responsabilização não basta o mero inadimplemento da dívida tributária (súmula 430 do STJ). É necessário que reste configurada uma conduta abusiva na gestão da pessoa jurídica, pela confusão patrimonial ou, ainda, infração na gerência da sociedade, como por exemplo a dissolução irregular. Ato que só se revela possível quando o sócio em questão detém percentual significativo do capital social e exerça função de gerência ou administrador. É o caso dos autos em análise. Explico.
O redirecionamento da execução independe da participação do sócio no processo administrativo. Portanto, ainda que este não seja inserido como coobrigado na CDA, é possível alcançar sua esfera patrimonial em virtude do esvaziamento da personalidade jurídica em questão.
A quaestio iuris encontra-se pacificada no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive com julgamento de recursos especiais pela sistemática dos recursos repetitivos.
Ademais, a súmula 435 do STJ, diz o seguinte:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”
No caso dos autos, verifica-se uma das causas que autorizam o redirecionamento da execução ao sócio em razão da preseunção de dissolução irregular da empresa em razão de ter deixado de funcionar no seu domicílio fiscal, conforme verifica-se da certidão do oficial de justiça (ev. 7.1).
Não bastasse, destaco que o sócio-administrador (excipiente) não informou o encerramento das atividades da empresa ao Fisco Estadual, o que por si só, caracteriza ato infracionário, expresso no texto legal.
Nestes termos, para que seja configurada a responsabilidade do sócio quando da dissolução irregular é necessário que o sócio esteja presente na data da dissolução, ainda que não presente na data do fato gerador, conforme tese fixada pela Primeira Seção do STJ, vejamos:
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN. (Tema 981).
Dito isso, e da análise das alterações do contrato social colacionadas nos eventos 15.4, 15.6 e 15.7, o sócio excipiente FÁBIO YANO, figurava como responsável pela administração da sociecade, bem como em 2018 após a décima segunda alteração contratual consolidou-se como sócio majoritário por possuir 100% das cotas do capital social da empresa executada, sendo este responsável pela administração da empresa.
Deste modo, tanto na data dos fatos geradores entre os anos de 2012 a 2016, como da dissolução irregular em 2020, o excipiente FÁBIO YANO era o sócio majoritário da empresa executada. Por conseguinte, ele foi o responsável pela dissolução irregular alegada nos autos.
A norma que diz respeito sobre a matéria exige que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas no Código Civil e Código Tributário Nacional, os quais disciplinam a respeito do encerramento legal da pessoa jurídica, o que não aconteceu no caso concreto, conforme narrado nos parágrafos acima.
Todavia, o descumprimento da normativa é suficiente para ensejar o redirecionamento da presente execução para o representante legal da empresa.
Em reforço:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA OU PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA. SÚMULA 435/STJ. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE OU A ADMINISTRADOR. CONDIÇÃO: EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, NO MOMENTO DE SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INEXISTÊNCIA DE EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO, QUANDO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO INADIMPLIDO OU DO SEU VENCIMENTO. IRRELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
[....]
O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias". VIII. No Recurso Especial repetitivo 1.371.128/RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 17/09/2014), sob a rubrica do tema 630, a Primeira Seção do STJ assentou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, não apenas nas execuções fiscais de dívida ativa tributária, mas também nas de dívida ativa não tributária. O voto condutor do respectivo acórdão registrou que a Súmula 435/STJ "parte do pressuposto de que a dissolução irregular da empresa é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" e que "é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002
[...]
Caso concreto: Recurso Especial provido. XV. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).
(STJ - REsp: 1643944 SP 2016/0320992-1, Data de Julgamento: 25/05/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/06/2022)(grifo nosso)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL À SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA SÚMULA 435 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.
1. Para que reste configurada a responsabilidade pessoal dos sócios administradores, seus nomes devem constar na Certidão de Dívida Ativa, ou restar demonstrada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou, ainda, a dissolução irregular da sociedade empresária (artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional e Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça).
2. Segundo explica o Ministro Mauro Campbell Marques ao comentar a origem da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, "o sócio-gerente tem o dever de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e a sua dissolução. Ocorre aí uma presunção da ocorrência de ilícito. Este ilícito é justamente a não obediência ao rito próprio para a dissolução empresarial (...)" (REsp 1.371.128-RS).
3. Portanto, conclui-se que tanto as hipóteses previstas pelo artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, quanto a dissolução irregular da sociedade empresária, ensejam a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para que os sócios respondam com seus bens particulares pela dívida da sociedade.
4. No caso dos autos, a empresa executada encontra-se com situação cadastral "inapta" por omissão de declarações e, conforme certificado, não restam bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. Em tal situação, segundo entendimento do STJ, o redirecionamento há que ser deferido.
5. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0009428-61.2022.8.27.2700, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA, julgado em 01/02/2023, DJe 08/02/2023 18:38:20)
À vista disto, aferem-se todos os requisitos necessários para que se vislumbre o redirecionamento da execução em desfavor do sócio.
ISTO POSTO, nos termos dos fundamentos acima alinhavados, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVADADE oposta pelo sócio da parte executada no evento 105, o que faço para determinar o regular prosseguimento do feito.
Por fim, INTIMO a exequente para indicar bens passíveis a penhora ou requerer o que de direito, no prazo de 30 dias.
Intimo. Cumpra-se.
Palmas, data certificada pelo sistema e-Proc.