Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Apelação Cível Nº 0002816-07.2023.8.27.2722/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002816-07.2023.8.27.2722/TO
APELADO: FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS SA (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): ADRIANA FERNANDES RENNÓ (OAB RJ146292)
ADVOGADO(A): PATRICIA WANDERKOKE GONÇALVES (OAB RJ093940)
ADVOGADO(A): MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA (OAB RJ146276)
DECISÃO
Trata-se de RECURSO ESPECIAL (evento 54, RECESPEC1) interposto por ESTADO DO TOCANTINS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 2ª Turma Julgadora da 1ª Câmara Cível desta Corte, que negou provimento ao apelo do ente público, mantendo a sentença de procedência dos embargos à execução fiscal para reconhecer a inexigibilidade de créditos de ICMS sobre transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.
A ementa do primeiro acórdão foi redigida nos seguintes termos (evento 15, ACOR1):
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC Nº 49 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSO JUDICIAL PENDENTE NA DATA DE 29/04/2021. INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal ajuizados por empresa do setor elétrico nacional, declarando a nulidade de processos administrativos de ICMS e extinção de execução fiscal fundada em transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade. A sentença reconheceu a inexigibilidade do crédito tributário à luz do entendimento consolidado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 do Supremo Tribunal Federal. O apelante sustenta a legitimidade da cobrança do imposto e a inaplicabilidade do precedente ao caso concreto, sob alegação de ausência de prova específica e ilegitimidade da embargante quanto a coobrigados.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49, quanto à inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre transferências entre estabelecimentos de mesmo titular, aplica-se ao caso concreto diante da modulação dos efeitos; (ii) estabelecer se houve regularidade na atuação processual da empresa embargante quanto à representação e à legitimidade para discutir o crédito tributário relativo às certidões de dívida ativa executadas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 do Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a não incidência do ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte produzirá efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos judiciais ou administrativos pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento de mérito, ocorrida em 29 de abril de 2021.
4. No presente caso, os autos de infração são de 2003, a execução fiscal foi ajuizada em 2005 e os embargos à execução foram opostos em 2015, configurando processo pendente de conclusão até o marco temporal definido na modulação. Dessa forma, o caso concreto encontra-se abrangido pela exceção firmada pelo Supremo Tribunal Federal, sendo de rigor o reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário.
5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADC nº 49 e Tema 1.099) fixou que a mera movimentação física de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em estados distintos, não configura fato gerador de ICMS, por ausência de circulação jurídica da mercadoria e de transferência de titularidade.
6. A presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa é relativa e pode ser elidida por prova em contrário, conforme se verifica na presente hipótese, em que a cobrança decorre de entendimento já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
7. A alegada ilegitimidade da embargante e eventual ausência de representação para terceiros coobrigados não se sustentam, pois a CDA tem como devedora a própria empresa embargante, e os fundamentos da sentença não se dirigem a outros sujeitos passivos. A discussão diz respeito exclusivamente à inexistência de obrigação tributária decorrente de operação vedada pela jurisprudência vinculante da Corte Suprema.
8. Prevalece o entendimento de que a modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal impõe-se aos entes federativos e aos tribunais, sendo de observância obrigatória, conforme o disposto no § 2º do artigo 103 da Constituição Federal de 1988.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e não provido.
Tese de julgamento: “1. A decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49, que declarou inconstitucional a incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, é aplicável aos processos judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021, data da publicação da ata de julgamento de mérito, conforme modulação de efeitos fixada nos embargos de declaração. 2. É inexigível o crédito tributário fundado em operações de deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, por ausência de fato gerador do ICMS, nos termos do artigo 155, II, da Constituição Federal, do Tema 1.099 e da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 3. A empresa embargante, apontada como devedora na certidão de dívida ativa, possui legitimidade para discutir judicialmente a validade do crédito tributário lançado contra si, não sendo necessária procuração específica para defesa de coobrigados quando os fundamentos da sentença não lhes são extensíveis.”
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 155, II, e art. 103, § 2º; CPC, arts. 932, IV, alíneas “a” e “b”; art. 85, § 11; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, § 3º, II; 12, I; 13, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021, DJe 04.05.2021; STF, ARE nº 1.255.885, Tema 1.099, j. 15.08.2020; TJSP, AI 2093634-16.2023.8.26.0000, Rel. Des. Luiz Sérgio Fernandes de Souza, j. 18.05.2023; TJTO, ApCiv nº 0001443-11.2023.8.27.2731, Rel. Des. Márcio Barcelos Costa, j. 23.04.2025.
Opostos Embargos de Declaração (evento 22, EMBDECL1), os mesmos foram conhecidos e não providos, nos termos do seguinte acórdão (evento 44, ACOR1):
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCESSO JUDICIAL PENDENTE EM 29/04/2021. ALEGADA CONTRADIÇÃO INTERNA NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pelo Estado contra acórdão que, em sede de apelação cível, manteve sentença de procedência dos embargos à execução fiscal, reconhecendo a inexigibilidade de créditos de ICMS relativos a transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma empresa, à luz da decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, considerando a modulação dos efeitos e a pendência processual em 29/04/2021. O embargante sustenta a existência de contradição interna no julgado, postulando, subsidiariamente, a atribuição de efeitos infringentes.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado contém contradição interna relevante, apta a comprometer a clareza da fundamentação e o dispositivo, de modo a justificar a integração do julgado nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os embargos de declaração constituem recurso de integração, destinado apenas a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não se prestando à rediscussão do mérito ou à reforma do julgado.
4. O acórdão embargado reconheceu expressamente a aplicabilidade da exceção prevista na modulação dos efeitos da ADC nº 49, por se tratar de processo pendente à época de 29/04/2021, assentando a inexigibilidade dos créditos de ICMS em debate.
5. O trecho apontado como contraditório não altera o núcleo da decisão, pois não diverge do dispositivo, o qual manteve a sentença que declarou a nulidade da cobrança tributária. A referência feita à manutenção da cobrança até 2023 deve ser compreendida como contextualização do alcance geral da modulação, sem repercussão na solução concreta do caso.
6. A alegação de contradição não procede, tratando-se, em verdade, de inconformismo com a interpretação do órgão julgador, hipótese que não se amolda às finalidades próprias dos embargos de declaração.
7. O pedido subsidiário de atribuição de efeitos infringentes não encontra amparo, pois não se evidenciam vícios de fundamentação, sendo vedado utilizar os embargos como sucedâneo recursal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Embargos de declaração conhecidos e não providos.
Tese de julgamento: “1. Os embargos de declaração possuem natureza integrativa e não substitutiva, cabendo apenas para sanar vícios expressamente previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não se prestando à revisão do mérito. 2. A contradição que enseja acolhimento dos embargos deve ser interna e insanável, capaz de comprometer a coerência entre fundamentos e dispositivo, o que não ocorre quando a decisão mantém clareza quanto à ratio decidendi e ao resultado. 3. A aplicação da modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 garante a não incidência do ICMS em processos judiciais pendentes até 29/04/2021, como no presente caso, sendo inexigível o crédito tributário objeto da execução fiscal.”
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 155, II, e art. 103, § 2º; CPC, arts. 1.022 e 85, § 11; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, § 3º, II; 12, I; 13, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021, DJe 04.05.2021; STF, ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2023, DJe 14.08.2023; STF, ARE nº 1.255.885, Tema 1.099, j. 15.08.2020; TJSP, AI nº 2093634-16.2023.8.26.0000, Rel. Des. Luiz Sérgio Fernandes de Souza, j. 18.05.2023.
Em suas razões recursais (evento 54, RECESPEC1), o recorrente sustenta a violação aos arts. 18, 489, § 1º, IV, 927 e 1.022, II, do CPC; arts. 135 e 204 do CTN; arts. 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, da Lei Complementar nº 87/96; e art. 3º da Lei nº 6.830/80.
Alega que o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional e fundamentação deficiente. No mérito, defende a legitimidade ativa ad causam apenas do sócio para discutir sua inclusão na CDA, sustentando que a empresa não pode pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC).
Além disso, argumenta que a inclusão do nome do sócio no título executivo inverte o ônus da prova, nos termos do Tema 103 do STJ, cabendo ao coobrigado provar a ausência de infração à lei. Por fim, insurge-se contra o afastamento da incidência do ICMS, afirmando que a modulação de efeitos da ADC 49/STF preservou a validade das cobranças realizadas sob a égide da LC 87/96 até o exercício de 2023, salvo em situações de retroação que entende inaplicáveis ao caso. Suscita, ainda, dissídio jurisprudencial.
As contrarrazões foram devidamente apresentadas (evento 63, CONTRAZ1), com alegação de que o recurso atenta contra matéria pacificada no STF (ADC 49 e Tema 1.099) e no STJ (Tema 259 e Súmula 166). Pugna pelo não conhecimento do recurso em razão das Súmulas 83/STJ e 284/STF, e, no mérito, pela manutenção do julgado, visto que o processo estava pendente em 29/04/2021, enquadrando-se na exceção da modulação de efeitos do STF.
Vieram-me os autos conclusos em 05/02/2026, em virtude da redistribuição de competência para o juízo de admissibilidade de Recursos Constitucionais (STF e STJ) para esta Vice-Presidência, consoante a Resolução TJTO nº 1, de 19 de janeiro de 2026.
É o relatório. Decido.
O juízo de viabilidade do recurso especial estabelece, em primeiro lugar, o exame de conformidade ao rito dos recursos repetitivos (incisos I a III do art. 1.030 do CPC) e, somente depois, o juízo de admissibilidade (incisos IV e V do art. 1.030 do CPC), de modo que a aplicação do rito dos recursos repetitivos antecede a aferição dos requisitos recursais.
Ademais, a redação do inciso V do art. 1.030 do CPC dispõe que a análise dos pressupostos de admissibilidade somente deve ocorrer nas hipóteses ali previstas, notadamente quando a matéria não estiver submetida ao rito dos repetitivos, houver seleção do recurso como representativo de controvérsia ou ocorrer a superação do juízo de retratação.
No caso concreto, ao se proceder ao juízo de conformidade, verifica-se que a controvérsia central refere-se à incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.099 da Repercussão Geral (ARE 1.255.885) e da ADC 49, fixou a tese de que tal operação não constitui fato gerador do imposto por inexistir transferência de titularidade ou ato de mercancia:
"Tese: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia."
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no Tema Repetitivo 259 e na Súmula 166, estabelecendo que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
Quanto à modulação de efeitos decidida na ADC 49/STF, ficou estabelecido que a inconstitucionalidade produz efeitos a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a publicação da ata de julgamento de mérito, ocorrida em 29/04/2021.
EMENTA: Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. ICMS. Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Materialidade. Ausência. ADC nº 49/RN. Modulação dos efeitos. Exercício de 2024. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21). 2. A presente ação mandamental foi impetrada em junho de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
RE 1476885 ED-AgR / SP - SÃO PAULO. AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 29/04/2024. Publicação: 13/05/2024
Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem constatou que os autos de infração datam de 2003, a execução fiscal foi ajuizada em 2005 e os embargos à execução foram opostos em 2015. Portanto, tratando-se de demanda judicial amplamente pendente na data do marco temporal (29/04/2021), a conclusão do acórdão recorrido pela inexigibilidade do crédito tributário está em absoluta sintonia com o precedente vinculante do STF e com a sistemática de repetitivos do STJ.
Desse modo, o acórdão impugnado reflete a orientação das Cortes Superiores, o que atrai o comando de negativa de seguimento. Superado, portanto, o exame de conformidade, passa-se à análise do juízo de admissibilidade quanto às demais teses.
O recurso especial é próprio e tempestivo, as partes são legítimas, está presente o interesse recursal e o preparo é adequado (dispensado para o ente público).
A matéria relativa à legitimidade ativa e à responsabilidade dos coobrigados foi devidamente prequestionada, ainda que de forma implícita ou rejeitada nos aclaratórios, permitindo a análise.
No caso concreto, o recorrente sustenta que a empresa recorrida não teria legitimidade para defender os sócios e que a inclusão destes na CDA inverte o ônus da prova (Tema 103/STJ). Todavia, o acórdão recorrido consignou que a discussão principal reside na própria inexistência da obrigação tributária.
Ao reconhecer que o fato gerador do ICMS jamais ocorreu (conforme as teses fixadas pelos Tribunais Superiores), o Tribunal de origem declarou a nulidade integral da Certidão de Dívida Ativa. Como bem destacado no voto condutor do acórdão (evento 10, VOTO1):
"A alegada ilegitimidade da embargante e eventual ausência de representação para terceiros coobrigados não se sustentam, pois a CDA tem como devedora a própria empresa embargante (...) A discussão diz respeito exclusivamente à inexistência de obrigação tributária decorrente de operação vedada pela jurisprudência vinculante."
Nesse contexto, estando o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência pacífica quanto à inexistência de fato gerador, a incidência da Súmula 83/STJ impede o conhecimento do recurso por ambas as alíneas do permissivo constitucional.
Não há violação ao art. 1.022 do CPC, pois o Tribunal resolveu a questão de forma fundamentada, sem omissões ou contradições reais. O inconformismo com a interpretação jurídica adotada não justifica o acolhimento de aclaratórios. Além disso, rever as premissas fáticas sobre a natureza das operações ou a representação processual exigiria o reexame de provas, o que é proibido pela Súmula 7/STJ.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial no que tange à tese de incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "b", do CPC, ante a conformidade do acórdão com o Tema 1.099/STF e Tema 259/STJ; e INADMITO o recurso especial quanto às demais teses (legitimidade, responsabilidade de sócios e negativa de prestação jurisdicional), com fundamento no art. 1.030, inciso V, do CPC, ante a incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ.
À Secretaria de Recursos Constitucionais para as providências necessárias.
Intimem-se.
Palmas, data registrada pelo sistema.