Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 5000402-83.2002.8.27.2722/TO
RÉU: PEROXIDOS DO BRASIL LTDA
ADVOGADO(A): JOÃO JOAQUIM MARTINELLI (OAB SC003210)
RÉU: IND MOAGEIRA DE TRIGO DA AMAZONIA S/A
ADVOGADO(A): JOAO FELIPE DE PAULA CONSENTINO (OAB SP196797)
RÉU: BISCOITOS PRINCEZA DA AMAZONIA S/A
ADVOGADO(A): MARCELO PALMA PIMENTA FURLAN (OAB TO001901)
ADVOGADO(A): FERNANDO PALMA PIMENTA FURLAN (OAB TO001530)
DESPACHO/DECISÃO
A FAZENDA PÚBLICA promoveu a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL em face do executado, ambos qualificados na peça exordial, objetivando o recebimento do crédito tributário representado pela Certidão de Dívida Ativa que instrui a inicial.
O feito teve seu regular processamento, sendo que, o executado adentrou com exceção de pré-executividade em desfavor da Fazenda Pública alegando a efetiva prescrição intercorrente e a ilegitimidade passiva. Ao final, requereu o reconhecimento da prescrição com a consequente extinção da execução fiscal.
É o relatório.
Decido.
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
O excipientes alega a ocorrência de prescrição intercorrente, que é prescrição endoprocessual aquela que ocorre após o ajuizamento da execução fiscal quando há inércia da parte exequente ou quando não é localizado o executado ou bens passives de penhora.
Diz o artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais (LC 6.830/80):
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009).
Sobre a prescrição intercorrente nas execuções fiscais decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp n. 1.340.553 (Temas 566, 567, 568, 569, 570 e 571), apreciado na forma da sistemática do artigo 1.036 do novo CPC:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ - REsp: 1340553 RS 2012/0169193-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/10/2018).
Na apreciação dos embargos de declaração, ficou decidido:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, DALEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80). AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.1.A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa do acórdão repetitivo embargado é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da mesma ementa e seus subitens. Contudo pode causar ruído interpretativo a condicionar os efeitos da "não localização" de bens ou do devedor a um ato do Oficial de Justiça. Assim, muito embora o julgado já tenha sido suficientemente claro a respeito do tema, convém alterar o item "3" da ementa para afastar esse perigo interpretativo se retirando dali a expressão "pelo oficial de justiça", restando assim a escrita:" 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá[...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege."2.De elucidar que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado.3.Ausentes as demais obscuridades, omissões e contradições apontadas.4.Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes" (EDcl no REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 13/03/2019).
No caso dos autos, o despacho citatório foi proferido antes da vigência da lei 118/2005 (9/6/2005), a prescrição intercorrente começa a fluir logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução:
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item (...) 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
Da compulsação dos autos, este Magistrado nota que a prescrição do direito de executar/prosseguir na execução do crédito tributário não ocorreu, impossibilitando sua decretação nestes autos.
Em pesquisas empreendidas este Juiz constatou que tal medida é possível quando a demanda possui um lapso de tempo superior a 05 (cinco) anos entre atos de responsabilidade/iniciativa da parte. O que não ocorre no presente caso.
Analisando o pedido, houve nomeação de bens a penhora, logo após a citação do executado em 2003, sendo que a execução fiscal foi proposta em 2002, com concordancia da Fazenda Publica em 23 de fevereiro de 2005 (evento 1, OUT24). Dessa forma, não houve localização de bens infrutífera e muito menos decurso do prazo quinquenal, posto que os autos foram suspensos até a designação do leilão dos bens ofertados a penhora.
Ora, a alegação do executado não merece acolhida. Este, mesmo citado e intimado dos bens penhorados, não discutiu nenhuma tese de defesa em embargos à execução. Evidencia-se que fora reconhecida a dívida tributária, e só agora requereu a extinção do feito pela ocorrência em tese da prescrição intercorrente.
Portanto, a morosidade dos serviços judiciários não pode beneficiar a parte que descumpre com suas obrigações tributárias
Diante disto, não acolho a pretensão do executado em ver declarada a extinção do processo pela ocorrência da prescrição intercorrente, por não haver o decurso de prazo suficiente à ocorrência da prescrição intercorrente, refuta-se, portanto, a tese de prescrição.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Como é sabido, não há dúvida de que a Fazenda Pública pode promover o redirecionamento da execução fiscal contra os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do que dispõe o art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN).
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidàriamente com êste nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por êstes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sôbre os atos praticados por êles, ou perante êles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
No entanto, impende ressaltar que o aludido Código não prevê a responsabilização tributária a todos os sócios da empresa devedora, mas tão somente àqueles incumbidos de poderes de administração da sociedade, quando caracterizado o excesso na gestão ou infração da lei, contrato social ou estatuto.
A simples condição de sócio não enseja automaticamente responsabilidade tributária, uma vez que, mesmo no caso de administrador da sociedade, sua responsabilização é subjetiva, exigindo a demonstração de conduta dolosa, com fraude ou excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto. É o que entende a doutrina e a jurisprudência:
De fato, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento segundo o qual “a responsabilidade pessoal do sócio-gerente está condicionada à comprovação de que ele agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes, infringindo a lei ou contra o estatuto”. Em outras palavras, “o não recolhimento do tributo, por si só, não pode constituir infração legal. É preciso que tenha agido o representante da sociedade com excesso de poderes ou infração de contrato social ou estatuto, na forma do art. 135 do CTN”. A responsabilidade do administrador, diretor ou sócio-gerente é, enfim, subjetiva, devendo ser comprovada a atitude dolosa, fraudulenta, culposa, irregular. Cumpre, ao menos, ser imputada ao sócio-gerente uma conduta que denote sua responsabilidade subjetiva. (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. fls. 574-575)
No caso dos autos, a executada principal, BISCOITOS PRINCEZA DA AMAZONIA S/A, ofereceu bens a penhora e até o presente momento defende-se nos autos por intermédio de advogados constituídos.
Dessa forma, a executada INDÚSTRIA MOAGEIRA DE TRIGO DA AMAZÔNIA não pode ser responsabilizada pelo crédito tributário não pago pela Biscoitos Princeza da Amazônia S.A até o presente momento, posto que não há provas de excesso na gestão ou infração da lei, contrato social ou estatuto do executado e muito menos provas de que o executado principal não pode arcar com as obrigações tributárias.
Verifica-se, portanto, que a atribuição da responsabilidade tributária com fundamento nos artigos 134 e 135 do CTN estão impossibilitadas pela legislação tributária brasileira, em decorrência da sua inaplicabilidade ao caso em tela, seja pela ausência de preenchimento do pressuposto legal e, este entendimento está amparado pela jurisprudência dos E. Tribunais Superiores:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. AFRONTA AO ARTIGO 535, II, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE APENAS DOS ADMINISTRADORES E SEUS ACIONISTAS CONTROLADORES. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 3. O entendimento das instâncias ordinárias está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o qual afirma que apenas os administradores da sociedade anônima e seus acionistas controladores podem ser responsabilizados pelos atos de gestão e pela utilização abusiva da empresa. Precedente: REsp 1.412.997/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 8/9/2015, DJe 26/10/2015. 4. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória ( Súmula n. 7/STJ). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 46835 / SP | 2011/0127013-4. Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (1145). Julgado em 05/11/2019. Publicado em 19/11/2019.)
Dessa forma, o reconhecimento da ilegitimidade passiva da executada INDUSTRIA MOAGEIRA DE TRIGO DA AMAZONIA é medida que se impõe.
DOS HONORÁRIOS
Como regra, o Código de Processo Civil dispõe que os honorários devem ser arbitrados sob o valor da condenação, o proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, do CPC).
Com efeito, em se tratando de fixação dos honorários advocatícios na hipótese de decisão que acolhe a exceção de pré-executividade para excluir coexecutado do polo passivo, sem que haja contestação do crédito tributário, o Superior Tribunal de Justiça entende que deve ser observado o § 8º do art. 85, do CPC, porquanto não há como estimar proveito econômico algum:
“Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC /2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.” (Tema 1265, STJ)
Nesse sentido, também, a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.265/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE EXECUTADO DO POLO PASSIVO. CONTINUAÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS DEMAIS DEVEDORES. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO IMPUGNAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO AFERÍVEL. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. 1. A discussão consiste em decidir a seguinte questão: "Acolhida a Exceção de Pré-Executividade, com o reconhecimento da ilegitimidade de um dos coexecutados para compor o polo passivo de Execução Fiscal, definir se os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da Execução (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, CPC)". 2. A solução da matéria passa por saber se é possível aferir ou não, objetivamente, a existência de proveito econômico obtido pela exclusão de coexecutado do polo passivo da Execução Fiscal, decorrente de acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. 3. Inicialmente, poder-se-ia apontar duas possibilidades para tentar estabelecer o valor do proveito econômico de forma objetiva - o que atrairia a aplicação do art. 85, §§ 2º e 3º, CPC/15 -, quais sejam:a) fixação dos honorários advocatícios com base em percentual sobre o valor total da Execução, e b) divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados. 4. A primeira tese não prospera. Ainda que o coexecutado seja excluído da Execução Fiscal, constata-se que o crédito tributário continua exigível, em sua totalidade, dos demais devedores.Entretanto, observa-se que, caso prevaleça o entendimento de que a fixação dos honorários advocatícios seja feita com base em percentual sobre o valor total da Execução, haverá o risco de se dificultar ou mesmo inviabilizar a perseguição do crédito tributário pelas Procuradorias. Isso porque a Fazenda Pública poderia ser compelida a arcar, várias vezes, com honorários fixados sobre o valor total da Execução em relação a cada excluído, acarretando considerável aumento dos custos da Execução Fiscal, bem como indevido bis in idem. 5. Também não parece ser a melhor solução aquela que propõe calcular o valor do proveito econômico com base na divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados, uma vez que acarretaria indesejáveis distorções, como na hipótese em que há redirecionamento posterior da Execução em relação a outras pessoas jurídicas. Dessa forma, o número de executados no início da Execução não corresponderia ao número de executados ao final da demanda, inviabilizando o cálculo. 6 Atenta a tais ponderações, a Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos EREsp 1.880.560/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 6/6/2024, pacificou a questão, no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer com base no juízo de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15.7. Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança dos devedores remanescentes, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte excluída da execução, mas, sim, uma postergação no pagamento do título executivo. E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, "é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.". (AREsp 1.423.290/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/10/2019). 8. Relevante menção acerca da matéria foi feita nas razões de decidir no Tema 961/STJ, REsp 1.358.837/SP, da relatoria da Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 29.3.2021 - Tese fixada:"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" -, oportunidade em que se afirmou que deve ser observado o critério da equidade para fixar honorários advocatícios, nas hipóteses de exclusão de executado do polo passivo da Execução Fiscal. 9. Assim, deve prevalecer o entendimento de que nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.Precedentes.10. Por fim, verifica-se que as conclusões aqui alcançadas não conflitam com o Tema 1.076/STJ. Isso porque uma das teses lá fixadas foi de que "i) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; (...)". No caso em debate, estamos diante de valor inestimável, inexistindo violação ao Tema 1.076/STJ.11. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional".12. No caso concreto, a Corte a quo entendeu que, entre o justo e o razoável, com base na natureza do feito e no trabalho exercido, face à simplicidade da discussão, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, CPC, justifica-se a fixação dos honorários sucumbenciais com base na equidade, orientação que não destoa do entendimento do STJ, de modo que a decisão deve ser mantida.13. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 00000000000002109815 MG 2023/0412935-7, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/05/2025, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJEN 01/07/2025) (g.n.);
O STJ, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 2.097.166/PR, um dos recursos que originou o Tema 1.265, esclareceu que o § 8º-A do art. 85 não se aplica a causas em que a Fazenda Pública é parte, as quais possuem regramento específico nos parágrafos do artigo 85, especialmente o § 3º. Mais importante, o tribunal reiterou que, sendo o proveito econômico inestimável, afasta-se a aplicação de percentuais sobre o valor da causa. A própria tese do Tema 1.265 prevalece sobre a aplicação isolada do § 8º-A em casos como o presente, conforme abaixo demonstrado:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.265 DO STJ. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8º-A, DO CPC. VÍCIO CONFIGURADO. HIPÓTESE. DISPOSITIVO INAPLICÁVEL HONORÁRIOS ARBITRADOS. IRRISORIEDADE. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por finalidade sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Ficou demonstrada a omissão quanto à análise da aplicação do critério jurídico previsto no art. 85, § 8º-A, do CPC, introduzido pela Lei n. 14.365/2022, para a fixação dos honorários advocatícios por equidade. 3. O § 8º-A do art. 85 do CPC, que estabelece como parâmetro mínimo o percentual de 10% previsto no § 2º, não se aplica às causas em que figure a Fazenda Pública, as quais possuem regramento específico Processo n. 5000033-55.2003.827.2722 3/4 para arbitramento da verba honorária, conforme os incisos do § 3º do mesmo artigo. 4. Nas execuções fiscais, o valor da causa corresponde, obrigatoriamente, ao montante da dívida constante na Certidão de Dívida Ativa, acrescido dos encargos legais (art. 6º, § 4º, da LEF). Assim, na hipótese, é inviável a utilização do valor da causa para a fixação dos honorários, visto que só admitida quanto impossível mensurar o proveito econômico. 5. A pretendida aplicação do § 8º-A do art. 85 do CPC conflita com a própria tese jurídica firmada no acórdão embargado, segundo a qual o provimento judicial que exclui um dos coexecutados do polo passivo não altera o crédito constante na Certidão de Dívida Ativa, que permanece exigível dos demais devedores. Assim, o valor da CDA - que corresponde ao valor da causa - não reflete o proveito econômico obtido pela parte excluída, não podendo servir de base para a fixação dos honorários. 6. Apesar do elevado valor da execução fiscal, a simplicidade do procedimento adotado (exceção de pré-executividade) e a baixa complexidade da controvérsia jurídica (legitimidade passiva) justificam a quantia fixada pelo relator originário, em juízo de equidade. 7. Embargos de declaração acolhidos parcialmente, sem efeitos modificativos. (EDcl no REsp n. 2.097.166/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 8/10/2025, DJEN de 22/10/2025.)
Este Tribunal de Justiça também já se posicionou no mesmo sentido. Confira-se:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIA QUOTISTA. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. AUSÊNCIA DE PODERES DE GESTÃO. INEXISTÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR OU DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESUNÇÃO DA CDA ILIDIDA. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.
I. Caso em exame
1. A ação anulatória foi ajuizada por Jandira Carvalho Moraes Mochida, visando ao reconhecimento de sua ilegitimidade passiva em execução fiscal fundada na CDA nº C-3466/2018.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se há coisa julgada ou litispendência em face da decisão anterior na execução fiscal; (ii) verificar se a autora poderia ser responsabilizada tributariamente; (iii) apurar a correção da verba honorária arbitrada na sentença.
III. Razões de decidir
3. A decisão que rejeitou exceção de pré-executividade fundamentou que a matéria exigiria dilação probatória, não fazendo coisa julgada material.
4. A autora demonstrou, mediante prova documental, sua condição de sócia quotista, sem poderes de gestão. Não restou comprovada a prática de atos que ensejassem a responsabilidade tributária pessoal, tampouco houve desconsideração da personalidade jurídica.
5. Os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, dada a impossibilidade de aferição do proveito econômico.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: "1. Não há coisa julgada material quando a decisão anterior que rejeitou exceção de pré-executividade foi tomada em cognição sumária, sob o argumento de que a matéria exigiria dilação probatória. 2. A responsabilidade tributária de sócio só se justifica mediante demonstração de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. 3. Honorários advocatícios devem ser fixados por equidade quando há mera exclusão do polo passivo sem extinção do crédito."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, arts. 121 e 135; CPC/2015, arts. 85, § 8º; Lei 6.830/80, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1104900/ES (Tema 103); STJ, AgInt no REsp 1.740.864/PR.
(TJTO, Apelação Cível, 0021543-90.2023.8.27.2729, Rel. JOÃO RODRIGUES FILHO, julgado em 25/06/2025, juntado aos autos em 02/07/2025) (g.n.);
Assim, considerados os precedentes mencionados, o grau de zelo do profissional, o local de prestação do serviço, a natureza e relevância da discussão jurídica, o trabalho desenvolvido pelo advogado, o tempo despendido para a condução da demanda (execução ajuizada em 13/09/2002) e, ainda, o valor originário da execução fiscal R$ 8.820,74 (oito mil oitocentos e vinte reais e setenta e quatro centavos), revela-se adequado e proporcional o arbitramento de honorários sucumbenciais, por equidade, no importe de R$ 2.000 (dois mil reais).
ISTO POSTO, nos termos dos fundamentos acima alinhavados, DELIBERO:
a) ACOLHO PARCIALMENTE A EXCEÇÂO DE PRÉ-EXECUTIVADADE oposta pelo ex-sócio da parte executada, o que faço para reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam, e, consequentemente, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO em relação ao ex-sócio INDÚSTRIA MOAGEIRA DE TRIGO AMAZONAS S.A;
Havendo constrição judicial de bens ou valores em nome do ex-sócio, inclusive constrição via BacenJud/Sisbajud em suas contas bancárias providenciem-se as liberações necessárias expedindo-se o competente ALVARÁ. Caso a constrição recaia sobre bem imóvel, oficie-se ao CRI determinando o seu cancelamento, cuja averbação ficará DISPENSADA do prévio recolhimento dos emolumentos, ante a extinção do feito sem resolução de mérito.
Em regular prosseguimento ao feito, determino a intimação da Fazenda Pública Exequente para que junte aos autos a CDA retificada, de forma que deixe de constar como sócio coobrigado, bem como requeira o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias.
Condeno a Fazenda Pública Exequente ao pagamento dos honorários, os quais arbitro em R$ 2.000 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
INTIMO a Fazenda Pública Exequente e o ex-sócio, por intermédio de seu advogado, dos termos da presente decisão, para que, caso queiram, apresentem os recursos cabíveis.
Intime-se. Cumpra-se.
Gurupi, data certificada pelo sistema.