Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº 0001192-60.2026.8.27.2707/TO
REQUERENTE: LUCAS SOUSA OLIVEIRA
ADVOGADO(A): DANIEL BERG COSTA DUARTE LEITE (OAB TO014389)
SENTENÇA
I. RELATÓRIO
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA movida por LUCAS SOUSA OLIVEIRA em face do ESTADO DO TOCANTINS.
Dispensáveis os demais relatos, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 27 da Lei nº 12.153/09, passo a fundamentar e decidir a questão.
II. FUNDAMENTAÇÃO
A matéria versada nos autos é de direito cuja demonstração não depende de produção de outras provas senão as que constam dos autos, conforme determina o art. 355, I, do Código de Processo Civil.
De saída, esclareço a desnecessidade de abrir vistas ao Ministério Público, uma vez que não se vislumbra as hipóteses de intervenção ministerial, nos termos em que dispõe o art. 178, do CPC.
DAS PRELIMINARES
DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO
Nas ações movidas contra a Fazenda Pública visando cobranças como as do presente caso, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 1º do Decreto-lei nº 20.910/32: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
Cabe pontuar, outrossim, que nas relações de trato sucessivo não há perecimento do fundo de direito e a prescrição das parcelas atinge apenas aquelas vencidas antes do quinquênio precedente ao ajuizamento da demanda, consoante estabelece o enunciado da Súmula 85 do STJ, in verbis:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. (DJU 02.07.93 - pág. 13.283).
Partindo das premissas acima alinhavadas, como se observa, o aludido preceito normativo prevê que o prazo para ajuizar ações contra os entes públicos é de cinco anos, independentemente da natureza da ação.
Ressalte-se, que, especificamente, com relação à prescrição da cobrança do FGTS, o STF, por meio da sistemática de repercussão geral, atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 anos para 5 anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados. (Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, Tema 608), veja-se:
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄11⁄2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). (Grifos acrescidos).
No caso, o requerente demanda pelo reconhecimento da nulidade dos contratos realizados entre as partes, além de recebimento de FGTS relativo ao período de agosto de 2021 até dezembro de 2025. A presente demanda foi ajuizada em 28/03/2026, de forma que não se verifica a prescrição do direito reinvidicado.
E não havendo outras questões a serem analisadas ultrapasso ao mérito da questão.
MÉRITO
Cinge-se a controvérsia em analisar o direito autoral na declaração de nulidade do contrato temporário com o ente público, bem como ao recebimento de FGTS.
Pois bem. De início, acerca do ingresso na administração pública, a Constituição Federal de 88 preceitua:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020). (Grifo não original).
Nos moldes da documentação acostada nos autos por ambas as partes, observa-se que a parte autora possuiu vínculo com o requerido desde agosto de 2021.
As atividades exercidas pela parte autora – professor(a) – não se amoldam na hipótese de necessidade temporária de excepcional interesse público.
O Supremo Tribunal Federal, em 09/04/2014, apreciando o Tema 612 da Repercussão geral reconhecida no RE nº 658.026 firmou tese no sentido que de que para se considerar válida a contratação temporária, é preciso: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) que o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devem estar sob o espectro das contingências normais da Administração (RE 658.026, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 01/11/2012, sob rito da repercussão geral).
Observa-se que o STF entende que é vedado esse tipo de contratação quando as atividades a serem realizadas constituem serviços ordinários da Administração Pública, logo, considerando que as atividades exercidas pela parte autora são permanentes e habituais no âmbito administrativo, conclui-se que sua contratação junto ao Estado requerido se deu de forma inconstitucional, razão pela qual resta evidente a nulidade do vínculo entre as partes.
Sobre a nulidade do contrato temporário o STF assentou, no bojo do Recurso Extraordinário 765.320/MG, que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS".
No caso dos autos, a parte autora reclamou o recebimento do FGTS.
No tocante ao pagamento do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, necessário destacar que o Supremo Tribunal Federal, após ter sido decretada a repercussão geral do Recurso Extraordinário (RE) 596.478, que questionava o art. 19-A da Lei 8.036/90, que estabelece o direito ao depósito do FGTS para trabalhadores contratados sem concurso público, proferiu o seguinte julgamento:
Reconhecido direito ao FGTS a ex-servidor com contrato nulo por ausência de concurso. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. A decisão foi tomada na continuação do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596478, interposto pelo Estado de Rondônia, com a participação de vários outros estados como amici curiae, contra uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu o direito ao FGTS. Por maioria, o Plenário do Supremo desproveu o recurso, vencidos as ministras Ellen Gracie(aposentada), relatora do caso, e Cármen Lúcia Antunes Rocha, e os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio. A ação questionava a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, segundo a qual é devido o FGTS ao trabalhador cujo contrato seja declarado nulo em razão do artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que estipula a necessidade de concurso público para o preenchimento de cargos no setor público.(...)
Nestes termos supra transcritos, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990 e reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo.
Neste sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO TEMPORÁRIO SUCESSIVOS DESDE A CRIAÇÃO DA AUTARQUIA MUNICIPAL. NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INEXISTENTE. NULIDADE. IMPERATIVA A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO E RESCISÃO DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DECISÃO ESTRUTURANTE COM PRAZOS PARA CONCLUSÃO DO PROCESSO SELETIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conforme entendimento sedimentado do Sodalício STF, a contratação temporária no âmbito da administração pública está submetida aos critérios de a) hipótese prevista em lei ordinária; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; e d) interesse público excepcional (ADI 32747/MA). 2. Inexistindo necessidade temporária de interesse público, as contratações importam em violação ao art. 37, inc. IX, CF, visto que se trata de necessidade permanente da autarquia municipal, com contratações sucessivas desde sua criação no ano de 1.997, com descumprimento de Termo de Ajustamento de Conduta para realização de concurso desde o ano de 2009. 3. Os contratos temporários celebrados sem a observância dos requisitos constitucionais são nulos, devendo a autarquia municipal realizar concurso público para admissão de pessoal no prazo de 1 (um) ano, com observância do cronograma estabelecido para que seja efetivo o que restou deliberado, em atenção ao critério processual de decisão estruturante, com rescisão, ao final da avença, dos contratos temporários, sob pena de multa diária. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJTO, Apelação Cível, 0016596-38.2018.8.27.2706, Rel. HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO, 2ª TURMA DA 1ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 09/11/2022, DJe 11/11/2022 21:49:45)
Assim, compete ao Estado do Tocantins efetuar o pagamento de FGTS sem a multa de 40% durante o período de vínculo do contrato temporário entabulado com a parte autora.
Cabe dizer que o STJ, equiparando a hipótese de nulidade do contrato de trabalho à demissão do trabalhador decorrente de culpa recíproca, tem considerado devida a liberação do saldo da conta vinculada do FGTS, e editou a Súmula 466:
"O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público."
Assim, tendo em vista o direito ao saque do saldo do FGTS, razoável concluir que o pagamento deve ser feito diretamente ao autor, pois referida verba integra o seu patrimônio, sob pena de a Fazenda Pública enriquecer ilicitamente.
Neste sentido:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – FGTS – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO – LEVANTAMENTO – ART. 29-C DA LEI 8.036/90 – PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO. 1. Compete à Justiça Federal processar e julgar demandas relativas ao FGTS em que a CEF se nega a promover o levantamento dos saldos das contas vinculadas. 2. Pedido de levantamento dos depósitos da conta vinculada do FGTS por titular cujo contrato de trabalho, firmado com o Município de Mossoró - RN, foi declarado nulo posteriormente. 3. O TST tem entendimento consolidado no sentido de que, nos casos de contrato declarado nulo por falta de concurso público, fica ressalvado o direito a salário pelo serviço prestado, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do empregador. Se é devido o pagamento de salário, conseqüentemente nasce para o ente público a obrigação de proceder ao depósito na conta vinculada do empregado (art. 15 da Lei 8.036/90). 4. O STJ, equiparando a hipótese de nulidade do contrato de trabalho à demissão do trabalhador decorrente de culpa recíproca, tem considerado devida a liberação do saldo da conta vinculada do FGTS. Situação que foi positivada posteriormente com o advento da MP 2.164-41/2001, que inseriu os arts. 19-A e 20, II, na Lei 8.036/90. 5. Ressalva do direito da CEF de reaver, em ação própria os valores indevidamente devolvidos ao Município de Mossoró ( REsp 724.289/RN). 6. A MP 2.164-40/2001, publicada em 27/07/2001, acrescentou o art. 29-C à Lei 8.036/90, afastando a condenação em honorários advocatícios nas ações entre o FGTS e os titulares das contas vinculadas ou naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais. A lei especial atinge as ações ajuizadas posteriormente à alteração legislativa não se dirigindo o comando apenas às demandas trabalhistas (Pacificação de entendimento a partir de decisão proferida pela Primeira Seção no EREsp 583.125/RS). 7. Recurso parcialmente provido (STJ - REsp: 861445 RN 2006/0136613-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 26/09/2006, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 19.10.2006 p. 285) (grifo nosso)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. FUNÇÃO PERMANENTE E HABITUAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. CONTRATO NULO. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO AO FGTS DO SERVIDOR. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS. SÚMULA N. 466/STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do recurso extraordinário (RE) nº 596.478/RR, a contratação do requerente, pelo período indicado, não apresenta caráter temporariedade, considerando que laborou nesta condição por cerca de 4 (quatro) anos, o que descaracteriza a hipótese de excepcionalidade prevista no artigo 37, IX, da Constituição da República e legitima-o ao percebimento do FGTS referente ao período trabalhado, conforme permite o art. 19-A da Lei nº 8.036/90. 2. Recurso conhecido e não provido. (TJTO, Apelação Cível, 0026015-48.2019.8.27.2706, Rel. PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, 5ª TURMA DA 1ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/03/2021, DJe 25/03/2021 10:31:41)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE POR IMPROCEDÊNCIA NÃO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. (...) CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. DIREITO AO FGTS E SALDO DE SALÁRIOS. SENTENÇA REFORMADA. TAREFAS OPERACIONAIS DO SISTEMA PRISIONAL ESTADUAL NÃO SE ENCAIXAM NA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO, O QUE DESVIRTUARIA A DENOMINADA TEMPORARIEDADE DO SERVIÇO (LEI ESTADUAL Nº 1.978/2008, REVOGADA PELA LEI Nº 3.422/2019), DANDO DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS CONTRATADOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. O TITULAR DA CONTA VINCULADA AO FGTS TEM O DIREITO DE SACAR O SALDO RESPECTIVO QUANDO DECLARADO NULO SEU CONTRATO DE TRABALHO POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA 466, DO STJ. (TJTO, Apelação Cível, 0012513-41.2017.8.27.2729, Rel. JOSÉ DE MOURA FILHO, 1ª TURMA DA 2ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/07/2020, DJe 24/07/2020 19:22:20) (grifo nosso)
Em relação ao valor a ser pago à parte autora, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, em matéria de contribuição ao FGTS, somente as verbas expressamente previstas no art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991, podem ser excluídas da base de cálculo.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. VERBAS EXPRESSAMENTE EXCLUÍDAS PELA LEI. SÚMULA 646 DA PRIMEIRA TURMA. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, conforme disposição do art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração, para fins de incidência do FGTS, as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. 2. A Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 646, que tem o seguinte enunciado: "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/1990". 3. Assim, as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) incidem sobre as parcelas pagas a título de salário-maternidade, auxílio-acidente, 1/3 de férias, auxílio-doença, adicional de férias, gratificação natalina, aviso prévio indenizado e seus reflexos, vale-transporte, auxílio-alimentação pago em dinheiro, horas extras, descanso semanal remunerado sobre horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade, não se podendo equipará-las às contribuições previdenciárias, por ausência de previsão legal. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2171054 SP 2022/0220229-3, Data de Julgamento: 13/02/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2023)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O FGTS trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência da contribuição ao FGTS. 3. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência, verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias (gozadas), pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência. Cumpre registrar que a mesma orientação é adotada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, que 'tem adotado o entendimento de que incide o FGTS sobre o terço constitucional, desde que não se trate de férias indenizadas' (RR - 81300-05.2007.5.17.0013, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/11/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2012).
4. Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo, efetuadas pelo empregador. 5. Recurso especial não provido." (REsp 1436897/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 19/12/2014)
CONTRIBUIÇÃO AO FGTS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO MATERNIDADE, SALÁRIO PATERNIDADE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA, AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, 13º SALÁRIO E AUXÍLIO-MÉDICO. I - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que em matéria de contribuição ao FGTS não se aplica a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda e que somente as verbas expressamente previstas em lei podem ser excluídas da base de cálculo, sendo irrelevante o caráter indenizatório ou remuneratório. II - E devida a contribuição ao FGTS sobre os valores relativos ao aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias, férias gozadas, salário maternidade, salário paternidade, auxílio-alimentação pago em pecúnia, auxílio-transporte pago em pecúnia, horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência e 13º salário, porquanto tais verbas não estão previstas no rol do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90. Precedentes do STJ e desta Corte. III - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de auxílio-médico não constituem base de cálculo de contribuições ao FGTS vez que estão elencadas no rol do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90. Precedentes do STJ e desta Corte. IV - Compensação que somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie. Precedentes. V - Em matéria de contribuição ao FGTS aplicam-se os índices de correção monetária e juros moratórios previstos no artigo 22, § 1º, da Lei 8.036/90. Precedente do STJ no regime dos recursos repetitivos. VI - Sucumbência recíproca que se reconhece. Verba honorária fixada proporcionalmente à parcela vencedora de cada litigante. Inteligência do artigo 86, "caput", do NCPC. VII - Recurso da parte autora parcialmente provido. (TRF-3 - ApCiv: 5005163-68.2021.4.03.6126 SP, Relator: AUDREY GASPARINI, Data de Julgamento: 23/11/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 29/11/2023)
Deste modo, deve ser excluída da base de cálculo do FGTS as verbas referentes ao salário família e férias indenizadas (não gozadas) mais um terço, nos termo do art. 28, §9º, "a" e "d" da Lei nº 8.212/91.
DA MULTA RESCISÓRIA DE 40%
Em relação à multa de 40%, sob a égide do direito administrativo o precedente oriundo do RE 596.478 do Colendo Supremo Tribunal Federal, destaca que a contratação de servidor, sem a realização de concurso público, tem caráter administrativo, regendo-se pelas regras de direito público.
Não existe norma constitucional ou infraconstitucional que assegure ao servidor contratado o direito ao aviso prévio e à multa de 40% sobre o valor do FGTS em razão de rescisão contratual sem justa causa, sendo tais verbas de abrangência a contratação de servidor feita exclusivamente pelo regime celetista, não se aplicando ao caso analisado. (Precedentes: APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.302.262-5 DA COMARCA DE PARANAVAÍ - 1ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1363179-7 - Paranaguá - Rel.: Salvatore Antonio Astuti - Unânime - - J. 27.10.2015/ APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO N. 1406101-5, DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA).
Ainda, corroborando o entendimento acima exposto, cito decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. VERBAS RESCISÓRIAS. CLT. INAPLICABILIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (...) Ainda que nulo o contrato administrativo, não se aplicam à relação de trabalho as regras da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, sendo o regime jurídico do ente federado o estatutário. (STJ - REsp: 1526329 MG 2015/0076646-5, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 25/05/2015).
CONTRATO NULO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O reconhecimento de nulidade contratual, ante a inobservância do disposto no art. 37, II, parágrafo 2º da Constituição Federal, implica em não incidência de contribuição previdenciária, haja vista a natureza indenizatória das verbas decorrentes da nulidade. (TRT-5 - RecOrd: 00019019220135050192 BA 0001901-92.2013.5.05.0192, Relator: NORBERTO FRERICHS, 5ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 02/09/2015.).
Destarte, compete ao estado requerido efetuar o recolhimento dos depósitos de FGTS, sem a multa de 40%, durante o período de vínculo dos contratos temporários entabulados com a parte autora.
Assim, por toda fundamentação explanada e não tendo o ente requerido se desincumbido do seu ônus de comprovar que realizou o devido pagamento em favor da parte requerente, de rigor a procedência do pedido.
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais e, por conseguinte, extingo o processo com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, inciso I do CPC, para:
a) DECLARAR a nulidade dos contratos de trabalho temporários havidos entre a parte autora e o Estado do Tocantins, no período compreendido na inicial;
b) CONDENAR o Estado do Tocantins ao pagamento do retroativo dos valores referentes ao FGTS referentes ao período compreendido na inicial (respeitada a prescrição quinquenal).
Os valores serão atualizados inicialmente com base no IPCA-E desde a data em que eram devidos até 08/12/2021, sendo que a partir de 09 de dezembro de 2021, o valor da condenação deverá ser corrigido por meio da taxa SELIC conforme EC nº 113/2021 (1ª Turma Recursal do Estado do Tocantins, RI 0030569-49.2022.8.27.2729, Relator Juiz Nelson Coelho Filha, julgado em 07/07/2023).
Sem custas e sem honorários nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 27 da Lei nº 12.153/09.
Sentença não sujeita a reexame necessário (artigo 11 da Lei 12.153/2009).
Transitada em julgado e feitas as comunicações de estilo, arquivem-se.
Intimem-se. Cumpra-se.
Data certificada pelo sistema.