Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 5000049-18.2008.8.27.2727/TO
RÉU: M.A. CAMELO & CIA. LTDA
ADVOGADO(A): RONALDO CARDOSO DA COSTA (OAB TO07042A)
DESPACHO/DECISÃO
Visto, etc.
M.A. CAMELO & CIA. LTDA., opôs a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em face do ESTADO DO TOCANTINS, postulando a extinção da execução fiscal e de suas apensas. Alega, em síntese, a nulidade das Certidões de Dívida Ativa (CDAs) por vício material insanável, decorrente da aplicação retroativa de lei mais gravosa para o cálculo de juros e correção monetária, além da cobrança em duplicidade de um dos débitos.
O Estado do Tocantins, em impugnação, defendeu a legalidade dos títulos. Sustentou a aplicação de lei posterior por ser mais benéfica quanto à multa (retroatividade benigna) e a aplicação imediata das normas sobre encargos moratórios, por terem natureza processual. Arguiu, ainda, em sede de preliminar, a inadequação da via eleita para parte da discussão.
É O RELATÓRIO. DECIDO.
Passo, inicialmente, à análise da Exceção de Pré-executividade Apresentada no Evento 151.
Dos vícios apontados nas CDAs
1. Aplicação retroativa da lei nº 1.287/2001
As CDAs nº 917-B, 918-B, 919-B, 920-B, 923-B, 925-B e 926-B indicam, como fundamento para a incidência dos juros de mora e da atualização monetária, os artigos 130 e 131 da Lei Estadual nº 1.287/2001. Ocorre que os fatos geradores dos créditos exequendos se situam entre os anos de 1996 e 2000, período anterior à vigência daquela lei.
A Constituição Federal, no art. 150, inciso III, alínea “a”, veda expressamente a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou majorado. O princípio da irretroatividade tributária não comporta temperamentos em relação à imposição de encargos mais gravosos ao contribuinte. A aplicação de lei superveniente para reger os juros e a atualização de créditos tributários cujos fatos geradores antecedem sua vigência configura retroatividade prejudicial ao devedor, vedada pelo sistema constitucional tributário.
2. Vício material insanável na CDA 925-B/2003
O vício verificado na CDA 925-B/2003 é ainda mais flagrante. O débito nela consubstanciado refere-se ao período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1996. A penalidade aplicada, no entanto, está fundamentada no art. 61, inciso 3, alínea a, da lei nº 888/1996.
Ocorre que a lei nº 888/1996 foi publicada em 28 de dezembro de 1996, portanto, após o encerramento do próprio período de apuração do débito, o que torna materialmente impossível a sua incidência sobre fatos ocorridos no primeiro semestre daquele ano.
Norma jurídica, para ser aplicada, deve necessariamente estar em vigor ao tempo do fato que se pretende regular. Uma lei editada ao final de determinado exercício não pode fundamentar penalidade por infração cometida — ou período de apuração encerrado — em momento anterior à sua existência. Trata-se de ofensa direta ao princípio da irretroatividade da lei mais gravosa, consagrado no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, aplicável analogicamente ao Direito Tributário Sancionador, e ao art. 106 do Código Tributário Nacional.
A ausência de fundamento legal válido para a penalidade contamina a própria liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo, tornando-o nulo de pleno direito.
3. Da impossibilidade de substituição das CDAs — tema 1.350 do STJ
Diante dos vícios apontados, poder-se-ia cogitar a possibilidade de o Fisco substituir ou emendar as CDAs para adequar o fundamento legal. Contudo, tal saída encontra vedação expressa na jurisprudência vinculante do Superior Tribunal de Justiça.
O tema 1.350 do STJ firmou a seguinte tese: “Não é possível à Fazenda Pública, ainda que antes da prolação da sentença de embargos, substituir ou emendar a Certidão de Dívida Ativa (CDA) para incluir, complementar ou modificar, o fundamento legal do crédito tributário”.
No caso em exame, os vícios detectados nas CDAs nº 917-B a 926-B/2003 não constituem meros erros formais corrigíveis. A aplicação de legislação inaplicável ao período de apuração e a fundamentação de penalidade em lei inexistente ao tempo do fato gerador representam alterações substanciais do próprio suporte normativo do crédito. Saná-los implicaria, necessariamente, modificar o fundamento legal da exigência, conduta expressamente vedada pelo Tema 1.350. Assim, a substituição das CDAs não é admitida neste processo.
Diante do exposto, impõe-se o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade apresentada no evento 151.
Superada a Exceção de Pré-Executividade anterior, passo à análise da Exceção de Pré-Executividade apresentada no evento 152.
1. CDA A-1402 — Processo nº 50000942220088272727
A CDA A-1402 consubstancia crédito de ICMS apurado no Processo Administrativo nº 1999/2500/3088, cujos fatos geradores situam-se no período de 1997 a 1999. Não obstante, o título executivo faz incidir: (i) penalidade (multa) fundamentada na Lei nº 1.289/2001; e (ii) juros e atualização monetária calculados com base na Lei nº 1.287/2002.
O vício é manifesto. Ambas as leis citadas entraram em vigor em momento posterior ao encerramento de todos os períodos de apuração do débito. Aplicá-las retroativamente significa, na prática, agravar a situação jurídica do contribuinte com fundamento em normas que não existiam quando da ocorrência dos fatos tributados, em ofensa direta ao princípio da irretroatividade tributária insculpido no art. 150, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, que veda a cobrança de tributos "em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado".
O vício alcança tanto a penalidade quanto os encargos moratórios, contaminando integralmente o fundamento legal do lançamento que ampara o título. A CDA A-1402 é, portanto, nula.
2. CDA A-3284/2007 - processo Nº 50000968920088272727
A CDA A-3284/2007 refere-se a crédito de ICMS cujo fato gerador é julho de 2000. O título aponta como fundamento: (i) infração e penalidade baseadas na Lei nº 888/1996 c/c Lei nº 1.121/2000; e (ii) juros e atualização monetária com base na Lei nº 1.287/2001.
Em relação aos juros e à atualização, o vício é incontroverso. A Lei nº 1.287/2001, conforme indicado nos autos, entrou em vigor em 1º de janeiro de 2002, sendo posterior em mais de dezoito meses ao fato gerador de julho de 2000. Sua aplicação para reger encargos de débito anterior à sua vigência configura retroatividade vedada constitucionalmente.
Quanto a Lei nº 1.121/200 independentemente da data exata, o vício relativo à aplicação da Lei nº 1.287/2001 aos juros e à atualização é bastante, por si só, para macular o fundamento legal da cobrança, comprometendo a certeza, a liquidez e a exigibilidade do título, requisitos essenciais à validade da CDA nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/1980.
A CDA A-3284/2007 é, portanto, nula.
3. CDA A-439/2008 - Processo Nº 50000189520088272727
A CDA A-439/2008 reúne fatos geradores abrangendo os exercícios de 2001, 2002 e 2003, aplicando a Lei nº 1.287/2001 para o cálculo dos encargos, com entrada em vigor em 1º de janeiro de 2002.
Quanto aos fatos geradores de 2002 e 2003, a Lei nº 1.287/2001, vigente a partir de 1º de janeiro de 2002, já se encontrava em plena eficácia. Sua aplicação a obrigações nascidas nesses exercícios não encerra qualquer retroatividade, sendo legítimo o fundamento legal adotado para tais períodos. Nessa parte, a exceção não merece acolhimento.
Todavia, no que concerne aos fatos geradores de 2001, o vício é insanável. A Lei nº 1.287/2001, vigente apenas a partir de 1º/01/2002, não poderia reger encargos referentes a obrigações nascidas em exercício anterior à sua vigência, sob pena de violação ao art. 150, inciso III, alíneas a e b, da Constituição Federal — que vedam, respectivamente, a retroatividade e a cobrança no mesmo exercício financeiro da publicação da lei instituidora ou majoradora.
Diversamente da substituição integral do título — vedada pelo Tema 1.350 do STJ quando importa em alteração do fundamento legal do crédito —, a hipótese dos autos comporta solução menos gravosa ao erário. Identificado vício que atinge parcela delimitada e autonomamente destacável da CDA — correspondente exclusivamente ao período de 2001 —, é possível determinar ao Fisco que ratifique o título com a exclusão do débito referente a esse período, preservando-se a higidez dos créditos remanescentes de 2002 e 2003, que possuem fundamento legal válido.
Tal medida se harmoniza com os princípios da eficiência administrativa e da continuidade da execução fiscal, evitando a extinção total do feito por vício que contamina apenas uma fração do crédito exequendo.
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE as Exceções de Pré-Executividade apresentadas (eventos 151 e 152), para:
I. RECONHECER a nulidade absoluta das CDAs nº 917-B, 918-B, 919-B, 920-B, 923-B, 925-B e 926-B, em razão de vícios materiais insanáveis;
II. RECONHECER a nulidade do crédito tributário para os fatos geradores ocorridos antes de 1º de janeiro de 2002, constante da CDA A-439/2008.
Após a preclusão do presente decisum, intime-se a Fazenda Pública exequente para que, no prazo de 30 (trinta) dias, ratifique a CDA A-439/2008 com a exclusão do débito correspondente ao período de 2001, apresentando nova memória de cálculo que reflita exclusivamente os créditos válidos referentes aos exercícios de 2002 e 2003.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.