Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Apelação/Remessa Necessária Nº 0002953-02.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002953-02.2022.8.27.2729/TO
APELANTE: STOCK MED PRODUTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA. (AUTOR)
ADVOGADO(A): DANIELA FOIATO MICHEL (OAB RS112342)
ADVOGADO(A): ALLYNE BEATRIZ CASSOL DA ROSA FLORES DE LIMA (OAB RS076400B)
ADVOGADO(A): HELENA SCHWANTES (OAB RS123503)
ADVOGADO(A): GUILHERME VALENTINI (OAB RS054207)
DECISÃO
Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS (evento 59, RECEXTRA1), fundado no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível.
O acórdão de mérito consolidou o entendimento de que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal. Por conseguinte, o colegiado manteve a sentença de primeiro grau que afastou a exigibilidade do tributo de 1º de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022, mas considerou legítima a exigência do DIFAL a partir de 06 de abril de 2022, afastando a incidência da anterioridade de exercício (anual).
O julgamento de mérito ficou assim ementado (evento 22, ACOR1):
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CIVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EC 87/2015. CONVÊNIO ICMS N° 93/2015. JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1093 DO STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. "VACATIO LEGIS" OBSERVADA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 496, § 1º, DO NCPC. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1. Mandado de Segurança originário que foi ajuizado pela empresa impetrante para afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS.
2. Pretensão de afastar a cobrança do DIFAL para o exercício de 2022. A Lei Complementar Federal nº 190/2022 conferiu eficácia para a Lei Estadual n. 3.019/2015 que instituiu a cobrança do DIFAL neste Estado, ou seja, a Lei Complementar Federal n. 190/2022 não instituiu e nem majorou o tributo, mas tão somente estabeleceu as normas gerais tributárias. Princípios da anterioridade anual e nonagesimal que foram regularmente observados, de modo que legítima a cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022.
3. Destarte, a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS/DIFAL, não havendo instituição de nenhum evento que seja capaz de causar surpresa ao contribuinte, motivo pelo qual não deve observar o princípio da anterioridade. Assim, a partir de uma interpretação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.287.019 em conjunto com a ADI 5.469/DF (Tema 1.093), conclui-se que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL deve prevalecer apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 (início do exercício financeiro de 2022) até 04/01/2022 (data anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022).
4. Remessa necessária não conhecida com fundamento no art. 496, § 1º, do CPC, tendo vista a interposição de recurso de apelação pelo ente estadual. Apelos conhecidos e improvidos.
Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foram rejeitados, mantendo-se incólume o acórdão (evento 50, ACOR1):
EMENTA: RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INTERPOSIÇÃO POR AMBAS ÀS PARTES - AUSÊNCIA DE VÍCIOS SANÁVEIS PELA VIA DOS ACLARATÓRIOS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - LEI COMPLEMENTAR 190/2022 - OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
1 - Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, obscuro ou contraditório, bem como para corrigir manifesto equívoco ou erro material existente no ato judicial embargado.
2 - Ao que se colhe dos autos, a fundamentação do voto condutor e a apreciação dos recursos não padecem de quaisquer dos vícios que autorizariam a oposição dos embargos de declaração, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
3 - Pelo contrário, constou expressamente no voto acostado ao evento 19 e consequentemente no próprio acórdão os regulares termos pelo quais os apelos voluntários não foram providos.
4 - É incontroverso que a Lei Complementar nº 190/2022, sancionada em 04/01/2022 e publicada em 05/01/2022, alterou a Lei Kandir, regulamentando a cobrança do ICMS e trazendo as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes. Em seu artigo 3º, referido regramento fez constar expressamente a necessidade da observância da anterioridade nonagesimal, assim, deve realmente ser reconhecido o direito da impetrante quanto a não cobrança do ICMS/DIFAL até a data indicada na sentença.
5 - Portanto, do teor da Lei Complementar n. 190/2022, extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que deve ser respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal.
6 - In casu, denota-se que os embargantes se utilizam inadequadamente do instituto dos embargos declaratórios, que, a pretexto da elucidação de pontos omissos, objetiva tão somente rediscutir os fundamentos do ato decisório, simplesmente para atender à tese defendida pela parte para fins de prequestionamento, o que, entretanto, se mostra inviável no manejo destes, eis que extrapola a finalidade e os limites processuais dos embargos declaratórios.
7 - Para fins de prequestionamento, observa-se que houve adequada interpretação à legislação invocada pelas partes. Não se faz necessária a menção explícita de dispositivos, consoante entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, nem o Tribunal é órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a implicação de cada dispositivo legal que a parte pretende mencionar na solução da lide.
8 - Recursos conhecidos e rejeitados.
Em suas razões recursais (evento 59, RECEXTRA1), o Estado do Tocantins defende a possibilidade de cobrança do tributo imediatamente no ano de 2022, sem a observância das anterioridades anual ou nonagesimal.
Contrarrazões apresentadas pela recorrida (evento 68, CONTRAZ1), pugnando, no mérito, o desprovimento do recurso, porque de fato é devida a observância ao princípio da anterioridade plena, anual e nonagesimal, pela Lei Complementar 190/2022, sendo inexigível a cobrança do DIFALICMS durante todo o exercício de 2022, como se impõe por medida de Direito.
O feito foi anteriormente sobrestado pela Presidência (evento 76, DECDESPA1), aguardando o julgamento do paradigma da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1426271 — Tema 1266 do STF).
Com o julgamento definitivo do de mérito no Leading Case RE 1426271 (Tema 1266 do STF), os autos retornaram para análise de conformidade e admissibilidade (evento 101, CERT1).
É o relatório. DECIDO.
O juízo de viabilidade do recurso extraordinário estabelece, em primeiro lugar, o exame de conformidade ao rito dos recursos repetitivos (incisos I a III do art. 1.030 do CPC) e, somente depois, o juízo de admissibilidade (incisos IV e V do art. 1.030 do CPC), de modo que a aplicação do rito dos recursos repetitivos antecede a aferição dos requisitos recursais.
Ademais, a redação do inciso V do art. 1.030 do CPC dispõe que a análise dos pressupostos de admissibilidade somente deve ocorrer nas hipóteses ali previstas, notadamente quando a matéria não estiver submetida ao rito dos repetitivos, houver seleção do recurso como representativo de controvérsia ou ocorrer a superação do juízo de retratação.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1266 da Repercussão Geral, enfrentou a controvérsia sobre a incidência das garantias da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. A tese fixada foi a seguinte:
Tema 1266 do STF - I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Conforme se extrai do julgamento, a Suprema Corte reafirmou a obrigatoriedade da observância da anterioridade nonagesimal para o início da produção de efeitos da cobrança em 2022, validando o artigo 3º da LC 190/2022 e afastando a tese de anterioridade anual.
O recurso interposto pelo ente público busca afastar a necessidade de observância de qualquer anterioridade, pretendendo a cobrança do DIFAL desde o início de 2022.
Todavia, tal pretensão encontra óbice intransponível no Item I da tese fixada no Tema 1266, que declarou expressamente a constitucionalidade da anterioridade nonagesimal prevista no artigo 3º da LC 190/2022. O entendimento do STF é de que a eficácia da norma de regência estava condicionada ao respeito ao prazo de 90 dias da sua publicação.
Assim, estando o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento do STF quanto à obrigatoriedade da anterioridade nonagesimal, o recurso do Estado atrai a negativa de seguimento, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, tendo em vista a estrita conformidade do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271).
Remeta-se à Secretaria de Recursos Constitucionais para as providências necessárias.
Intimem-se.
Palmas/TO, data registrada pelo sistema.