Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Apelação/Remessa Necessária Nº 0005121-74.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0005121-74.2022.8.27.2729/TO
APELANTE: GENESIO A MENDES & CIA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ELISE DO PRADO MENDES CRUZ (OAB GO049764)
ADVOGADO(A): JOAO MACEDO FILHO (OAB GO024351)
ADVOGADO(A): MARCOS HENRIQUE FELIPE E SILVA MACEDO (OAB GO043912)
DECISÃO
Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível deste Tribunal, que manteve a sentença de primeiro grau.
O acórdão de mérito consolidou o entendimento de que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, deve observar apenas o princípio da anterioridade nonagesimal. Por conseguinte, o colegiado considerou legítima a exigência do tributo a partir de 05 de abril de 2022, afastando a incidência da anterioridade anual (24.1).
"EMENTA: 1. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (DIFAL). TESE 1093. NECESSIDADE DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULAMENTOU A COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DA LC 190/2022. NORMA GERAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.1. Com a finalização do julgamento do Tema nº 1.093, pela Suprema Corte, por meio do qual definiu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, em razão da necessidade de Lei Complementar para disposição de normas gerais do regime, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 2022 (alterou a Lei Kandir), regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 1.2. Não há que falar em inobservância do princípio constitucional da anterioridade anual (art. 150, III, alínea “b” da Constituição Federal), uma vez que a própria Lei Complementar nº 190, de 2022, além de não instituir novo tributo, tampouco aumento, é expressa em estabelecer que a produção dos seus efeitos deve observar a limitação imposta pela alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal, razão por que não deve se submeter à anterioridade anual, mas somente à nonagesimal. 1.3. Considerando que, desde 2015, o Estado possui norma permitindo cobrança do ICMS/DIFAL para o consumidor final, qual seja, a Lei Estadual nº 3.019/2015, que alterou o Código Tributário Estadual, para instituir a referida cobrança, após edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, tem-se que restaram cumpridos os requisitos constitucionais atinentes à anterioridade anual, para fins de cobrança do tributo, razão pela qual inexiste óbice à cobrança deste tributo no exercício financeiro de 2022, após decorridos 90 dias da edição da Lei Complementar nº 190/2022, haja vista que o artigo 3º da referida lei prevê expressamente a observância deste lapso temporal para que a norma produza efeitos. 1.4. Mantém-se o afastamento da exigibilidade do ICMS/DIFAL, quanto ao período de 1º/1/2022 até 5/4/2022, alusivo às operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022.
Opostos embargos de declaração, foram conhecidos e não acolhidos (53.1):
"EMENTA: 1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (DIFAL). TESE 1093. NECESSIDADE DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULAMENTOU A COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DA LC 190/2022. NORMA GERAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. OMISSÃO. TEMA 1.093 E 1.094 E INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO DE NOVENTENA. REDISCUSSÃO DO JULGADO. OMISSÃO. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO. PARCIAL PROVIMENTO. 1.1. Os Embargos de Declaração, mesmo para fins de prequestionamento, não se prestam à rediscussão da matéria, e têm por escopo suscitar o saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material eventualmente existentes no Acórdão, inocorrentes quando os temas embargados (precedentes do Tema 1.093 e Tema 1.094 e inconstitucionalidade da imposição de noventena) tenham sido satisfatoriamente apreciados, sendo devidamente explicitados os fundamentos que conduziram ao juízo de convicção. 1.2. Há apenas uma omissão a ser sanada, contudo, sem efeitos modificativos, apenas consignar que não há necessidade de suspensão do presente feito até o deslinde da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal (ADIs 7066, 7070 e 7078), por o entendimento exarado estar em consonância com o que fora salientado em decisão monocrática nas ADI’s 7066, 7070, 7075 e 7078, que tramitam conjuntamente no Supremo Tribunal Federal, a qual, no dia 17/5/2022, julgou extinta a ADI 7075, em razão da ilegitimidade ativa da impetrante e indeferiu as medidas liminares almejadas nas ADI’s 7066, 7070 e 7078, sob o fundamento de que não se constata a presença do fumus bonis juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. "
O Estado do Tocantins, em suas razões (59.1), defende a possibilidade de cobrança imediata do DIFAL logo após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, argumentando que a norma nacional não instituiu tributo, mas apenas fixou normas gerais, o que afastaria as limitações temporais das anterioridades anual e nonagesimal.
Por outro lado, a recorrida sustenta em contrarrazões (72.1) que a referida Lei Complementar criou uma nova relação jurídico-tributária, devendo ser respeitadas tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade anual, o que impediria a cobrança do DIFAL em todo o exercício de 2022.
O feito foi anteriormente sobrestado pela Presidência em 06/03/2024 (80.1), aguardando o julgamento do paradigma da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1426271 — Tema 1266 do STF).
Com a publicação do acórdão de mérito no Leading Case RE 1426271 (Tema 1266 do STF) em 18/12/2025, os autos retornaram para análise de conformidade e admissibilidade.
Vieram-me os autos conclusos em 29/01/2026, em virtude da redistribuição de competência para o juízo de admissibilidade de Recursos Constitucionais (STF e STJ) neste Tribunal para a Vice-Presidência, consoante a Resolução TJTO nº 1, de 19 de janeiro de 2026.
É o relatório. DECIDO.
O juízo de viabilidade do recurso extraordinário estabelece, em primeiro lugar, o exame de conformidade ao rito dos recursos repetitivos (incisos I a III do art. 1.030 do CPC) e, somente depois, o juízo de admissibilidade (incisos IV e V do art. 1.030 do CPC), de modo que a aplicação do rito dos recursos repetitivos antecede a aferição dos requisitos recursais.
Ademais, a redação do inciso V do art. 1.030 do CPC dispõe que a análise dos pressupostos de admissibilidade somente deve ocorrer nas hipóteses ali previstas, notadamente quando a matéria não estiver submetida ao rito dos repetitivos, houver seleção do recurso como representativo de controvérsia ou ocorrer a superação do juízo de retratação.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1266 da Repercussão Geral, enfrentou a controvérsia sobre a incidência das garantias da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. A tese fixada foi a seguinte:
“I — É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II — As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III — Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.”
Conforme se extrai do julgamento, a Suprema Corte reafirmou a obrigatoriedade da observância da anterioridade nonagesimal para o início da produção de efeitos da cobrança em 2022, validando o artigo 3º da LC 190/2022 e afastando a tese de anterioridade anual.
O recurso interposto pelo ente público busca afastar a necessidade de observância de qualquer anterioridade, pretendendo a cobrança do DIFAL desde o início de 2022.
Todavia, tal pretensão encontra óbice intransponível no Item I da tese fixada no Tema 1266, que declarou expressamente a constitucionalidade da anterioridade nonagesimal prevista no artigo 3º da LC 190/2022. O entendimento do STF é de que a eficácia da norma de regência estava condicionada ao respeito ao prazo de 90 dias da sua publicação.
Assim, estando o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento do STF quanto à obrigatoriedade da anterioridade nonagesimal, o recurso do Estado atrai a negativa de seguimento, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil.
Neste cenário, considerando que o Estado do Tocantins possui norma prevendo a cobrança do DIFAL para consumidor final desde 2015 — Lei Estadual nº 3.019/2015, a qual alterou a Lei Estadual nº 1.287/2001 (Código Tributário Estadual) para instituir a cobrança do ICMS-DIFAL, após ser editada a EC nº 87/2015, tem-se que já restaram cumpridos os requisitos constitucionais atinentes à anterioridade anual e nonagesimal para fins de cobrança do tributo em comento, razão pela qual conclui-se que inexiste óbice à cobrança deste tributo já no exercício financeiro de 2022, após decorridos, contudo, 90 dias da edição da Lei Complementar nº 190/2022, haja vista que o art. 3º da referida lei prevê expressamente a observância desse lapso temporal para que a norma produza efeitos, razão pela qual a sentença objurgada não está a merecer reparos.
Considerando que o presente feito encontrava-se sobrestado por força da decisão proferida no Evento 79 (Evento 79, DECDESPA1), em razão da afetação da controvérsia ao Tema 1266 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, e tendo em vista a publicação do acórdão paradigma no RE 1.426.271, com definição da tese vinculante aplicável à espécie. Razão pela qual, DETERMINO o levantamento da suspensão anteriormente decretada, para regular prosseguimento do feito, na forma do artigo 1.040 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, tendo em vista a estrita conformidade do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271).
Remeta-se à Secretaria de Recursos Constitucionais para as providências necessárias.
Intimem-se.
Palmas/TO, data registrada pelo sistema.