Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
Ação Civil de Improbidade Administrativa Nº 0015324-03.2019.8.27.2729/TO
RÉU: MEIRE LEAL DOVIGO PEREIRA
ADVOGADO(A): JONISMAR CHAVES DE ABREU (OAB TO004235)
RÉU: JÚLIO CÉZAR MACHADO DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): ROSANGELA CRISTINA FREIRE MANOEL DE SOUZA (OAB TO011218)
ADVOGADO(A): LEANDRO FREIRE DE SOUZA (OAB TO006311)
RÉU: GERALDO DIVINO CABRAL
ADVOGADO(A): GABRIELA MOURA FONSECA DE SOUZA (OAB TO006148)
RÉU: EDITH MACHADO DE OLIVEIRA BATISTA
ADVOGADO(A): BRUNO HOLSBACH NUNES (OAB TO008537)
ADVOGADO(A): LEANDRO FREIRE DE SOUZA (OAB TO006311)
ADVOGADO(A): ROSANGELA CRISTINA FREIRE MANOEL DE SOUZA (OAB TO011218)
RÉU: E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE LTDA
ADVOGADO(A): BRUNO HOLSBACH NUNES (OAB TO008537)
ADVOGADO(A): FLÁVIO DA CUNHA FERREIRA ALBUQUERQUE E SILVA (OAB TO005514)
ADVOGADO(A): LEANDRO FREIRE DE SOUZA (OAB TO006311)
ADVOGADO(A): ROSANGELA CRISTINA FREIRE MANOEL DE SOUZA (OAB TO011218)
RÉU: HEBER LUIS FIDELIS FERNANDES
ADVOGADO(A): VINICIUS EDUARDO LIPCZYNSKI (OAB TO05792A)
ADVOGADO(A): WESLEY SILVESTRE XAVIER (OAB TO005518)
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
Trata-se de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa c.c. Declaração de Nulidade de Ato Administrativo ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS em desfavor de HEBER LUIS FIDELIS FERNANDES, GERALDO DIVINO CABRAL, MEIRE LEAL DOVIGO PEREIRA, E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE - EPP, EDITH MACHADO DE OLIVEIRA BATISTA, JÚLIO CÉZAR MACHADO DE OLIVEIRA e o ESTADO DO TOCANTINS, todos qualificados na inicial.
Alga o autor, em síntese, que em 25 de janeiro de 2019, foi publicado (na pag. 09, da edição nº 5.286, do Diário Oficial do Estado do Tocantins) o Extrato do Termo de Contrato nº 07/2019, celebrado entre o Estado do Tocantins e a pessoa jurídica de direito privado E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP, com o escopo de fornecimento de refeições prontas para o sistema prisional no Estado, no valor anual de R$25.498.713,60.
Aduz que em razão de suposta ausência de qualificação técnica e econômico-financeira da empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP, o Ministério Público instaurou o Inquérito Civil Público nº 2019.0000596, oportunidade em que restou constatado que:
1 – a empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP, possui capital social de apenas R$ 600.000,00, o que evidencia a sua insuficiência de qualificação técnica, econômico-financeira para executar um contrato no importe anual de R$ 25.498.713,60;
2 - a empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP é qualificada como Empresa de Pequeno Porte, podendo, auferir, em cada ano-calendário receita bruta superior a R$360.000,00 e igual ou inferior a R$4.800.000,00, sendo que a execução do Contrato Administrativo de Prestação de Serviços nº 07/2019, no importe anual de R$ 25.498.713,60, poderá exceder o limite de que cuida o art. 3º, da Lei Federal Complementar nº 123/2006;
3 - existe permissão no instrumento editalício (item 6 do Termo de Referência) de subcontratação do objeto da licitação, até o limite de 40% do objeto, em burla ao princípio constitucional da obrigatoriedade de deflagração de licitação, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal;
4 – somente se admite subcontratar os aspectos adjetivos do contrato administrativo, não seu objeto principal/central como no caso das refeições prontas, sob pena de burla à obrigação constitucional de se licitar;
5 – a comprovação por atestado de capacidade técnica de fornecimento de alimentação de no mínimo 350.000 refeições é desproporcional ao número de refeições anuais exigidas dos contratantes, qual seja, de aproximadamente 5.968.800 (item 3.3. do termo de referência);
6 - houve a redução ilegal e imotivada pelo Estado do Tocantins do quantitativo mínimo exigido para o atestado de capacidade técnica das empresas licitantes, por serviços e fornecimentos já realizados, que inicialmente continha previsão em 50%, constante do item 10.3.2 do Termo de Referência nº 08/2018, datado de 26.01.2018, porém, posteriormente, de forma inusitada, passou a prever apenas 25%, em decorrência do acolhimento da impugnação apresentada empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP;
7 - houve a inspeção in loco da empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP oportunidade em que restou constatada a ausência de sua capacidade técnica operacional, bem como, verificou-se que a empresa manipula e prepara as refeições se valendo dos imóveis públicos que abrigam os Estabelecimentos Prisionais, o que é vetado pelos itens 3.1, 8.9 e 9.13 do Edital decorrente do Pregão Eletrônico nº 127/2018 – Processo Administrativo nº 2018/17010/000234.
No que tange a individualização das condutas dos réus, o autor afirma, que HEBER LUIS FIDELIS FERNANDES praticou ato ímprobo, na condição de Secretário da Cidadania e Justiça do Estado do Tocantins, por ter assinado diversos atos administrativos referentes ao certame, além de ter assinado o Contrato Administrativo de Prestação de Serviços nº 07/2019, celebrado entre o ESTADO DO TOCANTINS e a empresa E. M DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE - EPP, no importe anual de R$ 25.498.713,60, tendo por objeto o fornecimento de refeições prontas para o sistema prisional.
Assevera que GERALDO DIVINO CABRAL, na condição de designado para responder pela Pasta, inclusive quanto ao ordenamento de despesas, também praticou ato improbo ao assinar atos administrativos referentes ao certame discutido nestes autos, dentre eles a solicitação de compras – bens/produtos e serviços nº 03/2019, objetivando ensejar a contratação da
empresa E. M DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE – EPP.
Alega que ao procederem dessa forma, os requeridos HEBER LUIS FIDELIS e GERALDO DIVINO CABRAL violaram o art. 37, caput, e seu inciso XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, na forma do art. 3º, da Lei Federal nº 8.666/93, por celebrarem ilegalmente o contrato administrativo de prestação de serviços ora impugnado, que favoreceu a requerida E. M DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE - EPP, em detrimento do interesse público, sendo tais condutas dolosas descritas no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92, decorrentes do direcionamento e frustração da competitividade do certame, além de violação à Lei Federal nº 8.666/93.
Afiança que MEIRE LEAL DOVIGO PEREIRA, na condição de Pregoeira e responsável pela condução do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018, deflagrado no bojo do Processo Administrativo nº 2018/17010/00234, praticou ato ímprobo, pois, mesmo diante das impugnações do certame licitatório pelas demais empresas licitantes que arguiram a ausência de qualificação técnica e econômico-financeira da empresa contratada, a pregoeira foi omissa em converter o feito em diligência para aferir se de fato os demonstrativos contábeis apresentados pela empresa vencedora comprovavam a sua real saúde financeira, e também, por ter assinado decisões desprovendo os recursos apresentados pelas empresas licitantes, violando, portanto, o art. 37, caput, e seu inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, em sua parte final, na forma do art. 3º, da Lei Federal nº 8.666/93, e praticando as condutas dolosas descritas no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92, decorrentes do direcionamento e frustração da competitividade do certame, além de violação à Lei Federal nº 8.666/93.
Escreve que a requerida E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE - EPP foi beneficiária da conduta dos agentes públicos ora demandados, mesmo diante da sua evidente ausência de qualificação técnica e econômico-financeira, violando, dolosamente, o art. 37, caput, e seu inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, em sua parte final, na forma do art. 3º, c/c art. 27, II e III, ambos da Lei Federal nº 8.666/93.
Imputa a participação da requerida EDITH MACHADO DE OLIVEIRA BATISTA, na condição de proprietária da empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante - EPP, que foi beneficiária das condutas ilícitas perpetradas pelos agentes públicos ora demandados, além de ter participado ativamente do certame licitatório, assinando diversos documentos, inclusive o Contrato Administrativo de Prestação de Serviços nº 07/2019, violando, dolosamente o art. 37, caput, e seu inciso XXI, da Constituição da Federal, em sua parte final, na forma do art. 3º, da Lei Federal nº 8.666/93, razão pela qual requer a condenação da mesma pela prática das condutas descritas no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92, decorrentes do direcionamento e frustração da competitividade do certame, além de violação à Lei Federal nº 8.666/93.
No mais, alega que o requerido JÚLIO CÉZAR MACHADO DE
OLIVEIRA, também praticou ato ímprobo uma vez que na data de 03 de junho de 2013 lhe foi outorgado poderes através de procuração fornecida pela requerida EDITH MACHADO DE OLIVEIRA BATISTA para representar a E. M DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE - EPP na impugnação, o que ensejou no acolhimento da impugnação pelo Secretário HEBER LUIS FIDELIS FERNANDES e culminou na readequação do Termo de Referência do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018, com modificação da redação contida em seu item 10.2, alínea "a", permitindo a participação da respectiva pessoa jurídica no certame, tornando-a vencedora, violando, dolosamente, o art. 37, caput, e seu inciso XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, na forma do art. 3º, c/c art. 27, II e III, da Lei Federal nº 8.666/93, pois foi beneficiário da celebração ilegal do Contrato Administrativo impugnado, praticando, portanto, as condutas dolosas descritas no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92, decorrentes do direcionamento e frustração da competitividade do certame, além de violação à Lei Federal nº 8.666/93.
Por fim, considerando que o contrato administrativo nº 07/2019, foi celebrado entre o ESTADO DO TOCANTINS, mediante interveniência da Secretaria da Cidadania e Justiça e a empresa E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE – EPP, afirma ser inequívoca a legitimidade passiva ad causam do Estado.
A parte autora realizou pedido de tutela de urgência requerendo:
1 – a suspensão da eficácia do contrato administrativo nº 07/2019;
2 – a decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos.
Em análise ao pedido de tutela de urgência (evento 4, DEC1), o magistrado atuante à época na 2ª Vara dos Feitos dos Registros e das Fazendas Públicas de Palmas deferiu os pedidos liminares e determinou a suspensão do contrato administrativo nº 07/2019, condicionando a eficácia da decisão após 04 meses da sua publicação, período este suficiente para que o Estado do Tocantins viabilizasse nova licitação sem que os serviços de fornecimento de alimentação para o sistema prisional paralisassem, para evitar prejuízos aos presos neste Estado da Federação. Restou determinado, também, a indisponibilidade de bens dos réus, exceto do Estado do Tocantins, na forma requerida pela Ministério Público.
Contra a decisão liminar proferida foi interposto pedido de Suspensão dos Efeitos da Liminar pelo Estado do Tocantins - processo nº 00102969320198270000 - o qual não foi conhecido pelo Presidente do Tribunal de Justiça da época.
Em petitório anexado ao evento 5, PET1, a empresa VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA. terceira interessada e segunda colocada no processo licitatório em questão nos autos, informou ter ajuizado a Ação Ordinária 0000647-65.2019.827.2729, em 10 de janeiro de 2019 (data anterior ao ajuizamento da presente Ação Civil Pública), para impugnar a habilitação da empresa E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE – EPP, oportunidade em que informou também sobre a decisão liminar que determinou a suspensão do curso do processo 00.234/1701/2018, relativo ao pregão eletrônico 127/2018, bem como dos efeitos da decisão administrativa que habilitou e declarou a empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante - Restaurante Bom Paladar - como vencedora do grupo/lote 01, na respectiva demanda, que foi proferida pelo Magistrado atuante na época na 2ª Vara de Fazenda Pública de Palmas (processo 0000647-65.2019.8.27.2729/TO, evento 5, DEC2).
No despacho de evento 8, DESP1, foi determinada a intimação do Ministério Público para manifestar sobre o petitório da terceira interessada VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA. e a respeito da reforma da decisão liminar proferida nos autos da Ação Ordinária 0000647-65.2019.827.2729, em sede do agravo de instrumento (processo 0000642-82.2019.8.27.0000/TJTO, evento 2, DEC1), cuja decisão monocrática proferida em segunda instância, extinguiu a respectiva demanda de ofício (posteriormente houve retratação da respecitva decisão após apreciação de embargos de declaração que reestabeleceu a tramitação da ação ordiária e a liminar proferida em primeira instância).
No evento 10, PET1, a empresa E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE – EPP peticionou nos autos requerendo sua habilitação na Ação Civil Pública, a manutenção do contrato nº 07/2019 e refutou os argumentos trazidos pela terceira interessada no processo.
O Ministério Público, no evento 13, PET1, requereu a reunião da Ação Civil Pública com a Ação Ordinária 0000647-65.2019.827.2729 e pugnou pela rejeição do ingresso da terceira interessada por se tratar de ação de improbidade administrativa.
Foi apresentada defesa prévia pela empresa E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE EIRELI (evento 15, DEFESA P1).
No evento 16 foi proferida decisão pelo Magistrado atuante à época na 2ª Vara dos Feitos das Fazendas de Palmas, na qual determinou a reunião deste feito com a Ação Ordinária 0000647-65.2019.827.2729 e indeferiu a habilitação da empresa VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA. neste feito (evento 16, DEC1).
Em petitório de evento 17, o réu GERALDO DIVINO CABRAL requereu a reconsideração do decreto de indisponibilidade de bens (evento 17, PET1).
Foi interposto agravo de instrumento pela empresa VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA., autuado sob o nº 0013673-72.2019.827.0000, na qual foi deferido o ingresso da respectiva empresa como litisconsorte na Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa (processo 0013673-72.2019.8.27.0000/TJTO, evento 7, DECMONO1).
Houve a apresentação de defesa prévia por GERALDO DIVINO CABRAL (evento 28, MANIFESTACAO1).
Em decisão proferida no evento 33, foi deferido o desbloqueio das contas poupança e corrente de GERALDO DIVINO CABRAL (evento 33, DEC1).
No evento 36, a requerida MEIRE LEAL DOVIGO PEREIRA requereu o desbloqueio de valores em suas contas bancárias (evento 36, PET1) o que foi deferido no evento 50 (evento 50, DEC1).
A litisconsorte VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA. requereu a análise do pedido de tutela de urgência para que seja considerada vencedora do certame e passe a assumir o contrato de fornecimento de alimentação para o sistema prisional (evento 53, PET1).
O requerido HEBER LUIS FIDELIS FERNANDES apresentou defesa prévia (evento 56, PET1) e requereu desbloqueio de contas bancárias.
A requerida MEIRE LEAL DOVIGO PEREIRA apresentou defesa prévia (evento 59, MANIFESTACAO1).
Em decisão proferida no evento 61, DEC1, restou indeferido o pedido de tutela de urgência formulado pela empresa VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA. no evento 53.
O Estado do Tocantins apresentou defesa preliminar no evento evento 65, DEFESA P1
EDITH MACHADO DE OLIVEIRA BATISTA apresentou defesa prévia no evento 69, PET1
Em decisão proferida no evento 73, DEC1, restou deferido o desbloqueio de contas bancárias em nome de HEBER LUIS FIDELIS FERNANDES.
Após questionamento realizado pela empresa VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA (evento 78, PET1) e pelo Ministério Público (evento 78, PET1) sobre o cumprimento da decisão liminar proferida no evento 04, o Estado do Tocantins requereu a dilação de prazo para tanto (evento 83, MANIFESTACAO1).
As partes foram intimadas acerca do pedido de dilação de prazo formulado pelo Estado, oportunidade em que a empresa E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE EIRELI e EDITH MACHADO DE OLIVEIRA requereram a reconsideração da liminar proferida ao evento 04, com a manutenção do contrato de prestação de serviços nº 07/2019 até o julgamento desta ação ou o deferimento da dilação de prazo (evento 101, PET1).
As demais partes também se manifestaram acerca do pedido de dilação de prazo formulado pelo Estado.
Em decisão proferida no evento 111, DEC1, pelo então Magistrado atuante na época perante à 2ª Vara dos Feitos das Fazendas de Palmas, restou revogada a decisão proferida no evento 04 e a petição inicial foi recebida.
A empresa VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA interpôs o agravo de instrumento 0002810-71.2020.8.27.2700 contra a decisão proferida no evento 111, cuja análise liminar em segunda instância foi de indeferimento da tutela recursal, oportunidade em que restou mantida a decisão recorrida (processo 0002810-71.2020.8.27.2700/TJTO, evento 2, DECDESPA1). Não obstante, na análise de mérito pela Relatora e Juíza convocada à época, restou cassada a decisão proferida no evento 111 destes autos.
GERALDO DIVINO CABRAL apresentou contestação no evento 132, CONT1, na qual arguiu a inépcia da petição inicial em razão da ausência de individualização de conduta; ilegitimidade passiva, pois na qualidade de Subsecretário em da pasta de Cidadania e Justiça, não executou o procedimento licitatório; inadequação da via eleita diante da inexistência de ato improbo.
MEIRE LEAL DOVIGO PEREIRA apresentou contestação no evento 133, CONT1 na qual arguiu sua ilegitimidade passiva, por ausência de conduta dolosa.
E.M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE EIRELI apresentou contestação no evento 135, CONT1 na qual arguiu a inépcia da petição inicial em razão da ausência de individualização de conduta; inadequação da via eleita diante da inexistência de ato ímprobo.
HEBER LUIS FIDELIS FERNANDES GARCIA apresentou contestação no evento 137, CONT1 na qual arguiu a inépcia da petição inicial em razão da ausência de individualização de conduta; ilegitimidade passiva, pois na qualidade de gestor da pasta de Cidadania e Justiça, não executou o procedimento licitatório; inadequação da via eleita diante da inexistência de ato ímprobo.
JÚLIO CÉSAR DE OLIVEIRA E EDITH MACHADO DE OLIVEIRA BATISTA apresentaram contestação no evento 139, PET1, sem arguição de preliminares.
Em petitório de evento 148, PET1, a empresa E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE EIRELI informou a perda do objeto da ação civil pública diante da sentença proferida nos autos 00006476520198272729 que declarou a respectiva empresa inabilitada no processo licitatório. A mesma sentença adjudicou o objeto do pregão para a empresa VOGUE, segunda colocada.
As partes foram intimadas para produzirem provas, oportunidade em que o Estado nada requereu (evento 160, COTA1); a empresa E M DE OLIVEIRA RESTAURANTE e EDITH MACHADO DE OLIVEIRA requereram prova documental (evento 161, PET1); GERALDO DIVINO CABRAL nada requereu (evento 162, PET1), o Ministério Público requereu prova pericial e quebra de sigilo fiscal e bancário da empresa vencedora do certame (evento 163, PET1).
Em petitório de evento 164, PET1, o Ministério Público manifestou pela impossibilidade de acordo de não persecução civil com a empresa E M DE OLIVEIRA RESTAURANTE e pugnou pela rejeição do pedido de perda do objeto.
O Estado do Tocantins apresentou contestação no evento 186, CONT1, na qual arguiu sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que os artigos 1º, caput, e 2º, da Lei 8.429/1992 não relacionam o Estado como sujeito ativo que pode praticar atos de improbidade administrativa.
Houve decisão de saneamento do feito no evento 190, DECDESPA1, na qual restou afastada as preliminares de inépcia da inicial, ilegitimidade passiva, inadequação da via eleita e perda do objeto. O pedido de prova pericial formulado pelo Ministério Público foi indeferido.
Em petitório de evento 216, MANIFESTACAO1, o Ministério Público requereu o cumprimento da decisão proferida no evento 04, diante da cassação da decisão proferida no evento 111 pelo Tribunal de Justiça, em sede de agravo.
Foi proferida sentença pelo Magistrado atuante perante à 2ª Vara dos Feitos das Fazendas à época, no evento 241, SENT1, a qual rejeitou o pedido inicial.
O Ministério Público interpôs recurso de apelação (autuado sob o nº 00153240320198272729), o qual foi provido, tendo desconstituído a sentença proferida em primeira instância e determinado o retorno dos autos ao Juízo originário para a realização da instrução processual (processo 0015324-03.2019.8.27.2729/TJTO, evento 36, VOTO1).
GERALDO DIVINO CABRAL, no evento 302, PET1, requereu o desbloqueio de conta bancária em seu nome.
Após o trânsito em julgado do acórdão proferido nos autos da apelação nº 00153240320198272729, o Ministério Público fez um relatório sucinto dos atos processuais mais importantes contido na Ação Ordinária 00006476520198272729 (evento 316, PET1), tendo requerido o cumprimento da ordem liminar neste processo.
Em petitório de evento 317, PET1, o réu GERALDO DIVINO CABRAL requer o desbloqueio de conta bancária e o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.
No evento 318, DECDESPA1 foi proferida decisão na qual restou determinada a suspensão do contrato administrativo celebrado entre o Estado do Tocantins e a empresa VOGUE- ALIMENTAÇÃO E NUTRUÇÃO LTDA, bem como foi determinada a intimação das partes para manifestarem sobre as alterações legislativas trazidas pela Lei 14.230/2021.
No evento 336, PET1 o réu GERALDO DIVINO CABRAL pugnou pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.
Foi interposto embargos de declaração no evento 337, EMBDECL1 pelo Estado.
A empresa VOGUE -ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA-ME interpôs agravo de instrumento o que foi comunicado no evento 344, PET1 e cujo número de autuação é 00188750520248272700.
Em sede de agravo, foi indeferido o pedido liminar, tendo sido mantido os efeitos da decisão recorrida.
O requerido HEBER LUIS FIDELIS FERNANDES apresentou petitório no evento 350, PET1 no qual sustenta ausência de dolo e enriquecimento ilícito e requer a extinção do processo diante da atipicidade da conduta do réu.
O mesmo fundamento foi apresentado pela requerida MEIRE LEAL DOVIGO PEREIRA, no evento 351, MANIFESTACAO1.
O Ministério Público apresentou resposta aos embargos de declaração no evento 353, MANIFESTACAO1.
Em decisão proferida no evento 354, DECDESPA1, os embargos de declaração opostos pelo Estado foram rejeitados.
O Estado do Tocantins informou a interposição de Agravo de Instrumento no evento 388, PET1, o qual foi autuado sob o nº 00027918920258272700.
Em sede de agravo apenas foi concedido efeito suspensivo à imposição de multa pessoal ao Secretário de Cidadania e Justiça.
A empresa VOGUE - ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA-ME apresentou pedido de reconsideração da decisão proferida no 318 (evento 389, PET1), para que seja mantido o contrato administrativo nº 072/2020.
A empresa E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE EIRELI E OUTROS, no evento 395, PET1, arguiu capacidade técnica e ausência de prejuízo ao erário, registrando, também, ter sido regular a contratação realizada com o Estado.
É o breve relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A presente demanda trata-se de uma AÇÃO CIVIL PÚBLICA que foi ajuizada com duas finalidades distintas:
a) análise de eventual ato de improbidade administrativa praticada pelos réus;
b) declaração de nulidade do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 e do Contrato Administrativo de Prestação de Serviços nº 07/2019, celebrado em 23 de janeiro de 2019, entre o Estado do Tocantins e a empresa E. M DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE – EPP.
Considerando a entrada em vigor da Lei 14.230/2021 entendo que a realização de provas tornou-se desnecessária uma vez que a nova legislação revogou os incisos I e II, do art. 11 da Lei 8.429/92 e passou a condenar apenas atos dolosos praticados por agentes públicos, o que na hipótese dos autos não se mostra configurado, conforme será explicado mais adiante.
Assim, muito embora no recurso de apelação nº 00153240320198272729 tenha sido determinada a realização de instrução probatória (evento 36, VOTO1), nota-se que a decisão não foi fundamentada na Lei 14.230/2021.
De qualquer sorte, entendo os vícios contidos no processo licitatório e no contrato administrativo decorrente encontram-se devidamente caracterizados na desobediência de princípios e regras licitatatórias e editalícias, cuja prova é meramente de direito, sendo, portanto, desnecessária a realização de outras provas.
Por via de consequência, passo ao julgamento do processo no estado que se encontra, na forma do disposto no art. 355 do mesmo diploma legal.
1. DA PRELIMINAR ARGUIDA PELO ESTADO
Em que pese o feito tenha sido saneado no evento 190, DECDESPA1, verifico que a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Estado não foi devidamente analisada.
Todavia, entendo que a mesma merece ser afastada.
Isto, pois, a ação ajuizada pelo Ministério Público contém, não só pedido de improbidade administrativa mas também pedido declaratório de nulidade do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 e do contrato administrativo decorrente, sendo o Estado parte legítima no que se refere ao pedido declaratório, devendo, portanto, ser mantido como réu na presente demanda.
2. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
In casu, o cerne da questão gira em torno de supostas ilegalidades praticadas durante o Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 que resultou na realização do Contrato nº 07/2019, firmado entre o Estado do Tocantins e a empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP, para fornecer refeições prontas para o sistema prisional no Estado do Tocantins, por inobediência às regras editalícias e previstas em lei.
Para tanto, o Ministério Público individualizou as condutas dos réus para fins de condenação dos mesmos pela prática de atos de improbidade administrativa. Vejamos.
a) Heber Luis Fidelis
Sustenta o autor que o requerido, na condição de Secretário da Cidadania e Justiça do Estado do Tocantins, teria assinado diversos atos administrativos referentes à licitação impugnada, que foram fundamentais para o direcionamento do certame, além de ter assinado o Contrato Administrativo de Prestação de Serviços nº 07/2019, celebrado em 23 de janeiro de 2019, entre o Estado do Tocantins e a empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP.
Dentre os atos praticados pelo requerido estaria também a decisão (de fls. 398 a 408 do Processo Administrativo nº 2018/17010/00234) que apreciou a impugnação levada a efeito pela empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP e viabilizou sua habilitação no certame licitatório.
O autor almeja a condenação do requerido pela prática dos atos ímprobos descritos no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92.
b) Geraldo Divino Cabral
O respectivo réu, na condição de Subsecretário da Cidadania e Justiça do Estado do Tocantins, teria se manifestado favorável quanto à continuidade do Pregão Comprasnet nº 127/2018, bem como ao preço e serviço ofertado e teria assinado a Declaração Orçamentária Financeira nº 03/2019, (encartada às fls. 1.277 dos Autos de Processo Administrativo nº 2018.17010-234), declarando a existência de previsão orçamentária e financeira para custear a execução dos serviços contratados em decorrência do Pregão Comprasnet nº 127/2018. O requerido teria assinado, também, a solicitação de compras objetivando ensejar a contratação de E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP.
O autor almeja a condenação do requerido pela prática dos atos improbos descritos no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92.
c) Meire Leal Dovigo Pereira
Na condição de Pregoeira, a requerida teria sido omissa ao deixar de converter o processo licitatório em diligência, para designar uma equipe técnica para aferir se de fato os demonstrativos contábeis apresentados pela empresa vencedora da licitação comprovavam a sua real saúde financeira, mesmo diante das impugnações do certame licitatório pelas demais empresas licitantes.
Outrossim, alega o autor que a requerida Meire Leal Dovigo Pereira, em data de 15 de janeiro de 2019, teria assinado o Resultado do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 (encartado às fls. 1270 dos Autos de Processo Administrativo nº 2018/17010/00234) e que, ao proceder dessa forma, teria praticado as condutas ímprobas previstas no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92.
d) E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP
A referida empresa teria sido beneficiária da conduta dos agentes públicos demandados, razão pela qual o autor almeja sua condenação na prática dos atos ímprobos previstos no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92.
e) Edith Machado de Oliveira Batista
A requerida, na condição de proprietária da Pessoa Jurídica de Direito Privado E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP, teria participado ativamente do certame licitatório, com o objetivo de ser favorecida pelos agentes públicos, razão pela qual o autor almeja sua condenação pra prática dos atos improbos previstos no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92.
f) Júlio Cézar Machado de Oliveira
A requerida Edith Machado de Oliveira Batista teria assinado a Procuração encartada às fls. 1.296/1297 dos Autos de Processo Administrativo nº 2018/17010/00234, outorgando plenos poderes ao seu filho Júlio Cézar Machado de Oliveira para representar a empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP, circunstância esta que permitiu ao respectivo réu a apresentar a impugnação que culminou na adequação do Termo de Referência do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018, com modificação da redação contida em seu item 10.2, alínea "a", permitindo a participação da empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP no certame.
O autor almeja a condenação do requerido pela prática dos atos ímprobos descritos no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92.
Pois bem.
Conforme visto acima - do breve resumo das descrições das condutas dos réus extraídas da peça exordial -, o autor ajuizou a presente Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa com o objetivo de que sejam os requeridos condenados pela prática das condutas ímprobas previstas no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, I e II, ambos da Lei Federal nº 8.429/92, cuja transcrição das normas - com as alterações provenientes da Lei 14.230/2021 - segue a abaixo:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Nota-se que com a entrada em vigor da Lei 14.230/2021, significativas alterações legislativas ocorreram na Lei Federal 8.429/92, tendo sido modificada a redação do inciso VIII, do art. 10 e revogados os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/92.
Embora o Ministério Público tenha sido intimado, no evento 325 para se manifestar sobre as referidas alterações legislativas - na forma determinada na decisão de evento 318, DOC1 -, verifica-se que o autor permaneceu inerte sobre o tema no petitório apresentado de evento 353, DOC1
Diante deste contexto, entendo que houve a perda parcial e superveniente do interesse de agir do autor diante da revogação dos incisos I e II, do art. 11, da Lei 8.429/92, em virtude da entrada em vigor da Lei 14.230/2021 cuja aplicação tem efeitos imediatos aos processo em tramitação, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral 1.199, cuja tese firmada foi de que "A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente".
Sobre tema semelhante ao caso dos autos, segue aresto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - IMPROCEDÊNCIA - CONVÊNIO FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO DE TUPACIGUARA E AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PARA A REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO PELOS SERVIDORES - AUSÊNCIA DE REPASSE À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DOS VALORES DESCONTADOS DOS CONTRACHEQUES DOS SERVIDORES - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/21 - ART. 11, INCISOS I E II DA LEI Nº 8.429/92 - REVOGAÇÃO - INCIDÊNCIA DO ART. 10, CAPUT, DA LEI N.º 8.429/1992 - AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO AO ERÁRIO - DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE NÃO COMPROVADO - RECURSO NÃO PROVIDO. - A Lei nº 14.230/2021 deu nova redação ao art. 11 da Lei nº 8.429/92, estabelecendo um rol taxativo de condutas que configuram atos de improbidade que atentam contra os princípios regentes da Administração Pública. - A revogação dos incisos I e II do art. 11 da LIA, no qual se enquadrava o ato ímprobo descrito na inicial, impede a condenação do agente com fundamento em tais dispositivos. - Para que se caracterize a hipótese prevista no artigo 10, caput, da Lei nº 8.429/09, é necessária a comprovação de prejuízo ao erário e do dolo específico do agente de causar tal prejuízo. - A ausência de repasse às instituições financeiras dos valores descontados dos contracheques dos servidores a título de empréstimo consignado, não caracteriza ato de improbidade, sendo necessária a prova de ocorrência de prejuízo ao erário e do dolo específico de se produzir tal resultado. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.292536-0/001, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/03/2025, publicação da súmula em 27/03/2025)
No que tange ao pedido de condenação dos réus pela prática do ato improbo previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, o qual foi alterado após a entrada em vigor da Lei 14.230/2021, entendo que não deve prosperar o pleito autoral, pois, não mostra-se demonstrado o dolo na atuação dos agentes públicos e/ou da empresa vencedora do certame.
Explico.
De acordo com a Lei 8.429/1992, os atos de improbidade subdividem-se em: a) atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos que causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
Para a configuração do ato de improbidade administrativa, imprescindível a verificação da intenção fraudulenta e de malversação do patrimônio público por quem pratica o ato, exigindo-se o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992.
O art. 17, §6º, inciso II, da Lei 8.429/1992, acrescentado pela Lei 14.230/2021, estabelece de forma expressa o dever do autor em instruir a petição inicial com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Senão vejamos:
Art. 17 (...)
§ 6º A petição inicial observará o seguinte:
(...)
II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
In casu, da leitura da petição inicial não se extrai com precisão a configuração do tipo previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/1992, especialmente em virtude da ausência de elementos mínimos capazes de configurar o elemento subjetivo exigido para a configuração do ato ímprobo, consistente na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.
Isto, pois, quando da descrição das condutas individualizadas dos réus, o autor se restringe a narrar apenas a prática de atos decorrentes da função pública e/ou do processo licitatório, cujos quais não são, por si só, suficientes para a tipificação do ato ímprobo.
A Lei de Improbidade Administrativa tem como propósito coibir atos praticados com manifesta intensão lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora possam ser considerados irregulares, tenham sido praticados por administradores sem competência para administrar.
Pela leitura da petição inicial, extrai-se do item 5.1 que o Ministério Público fundamenta as condutas ímprobas de HEBER LUIS FIDELIS e GERALDO DIVINO CABRALapenas nos documentos que estes assinaram quando assumiram a função pública de Secretário da Cidadania e Justiça do Estado do Tocantins e de Subsecretário da Cidadania e Justiça do Estado do Tocantins, respectivamente, bem como em decisões tomadas durante o exercício das funções públicas.
De igual modo, no item 5.2 o autor relaciona apenas atos comissivos e omissivos praticados por Meire Leal Dovigo Pereira, na condição de Pregoeira do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 que foram decorrentes de sua função.
Quanto à empresa E. M DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE – EPP, o Parquet sustenta no item 5.3, que o ato ímprobo praticado pela requerida teria sido o benefício auferido por ter sido lograda vencedora no processo licitatório.
No mesmo sentido, no item 5.4, o autor afirma que Edith Machado de Oliveira Batista, teria participado ativamente do certame licitatório, na condição de proprietária da empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP, com o objetivo de auferir benefícios próprios por meio dos atos praticados pelos agentes públicos.
No que tange à Júlio Cézar Machado de Oliveira, o autor relata as condutas ímprobas do respectivo réu, no item 5.5, pelo fato deste ter formalizado a impugnação que culminou na adequação do Termo de Referência do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018, com modificação da redação contida em seu item 10.2, alínea "a", permitindo a participação da empresa E. M de Oliveira Batista Restaurante – EPP no certame.
Nota-se, portanto, que as descrições das condutas dos réus se restringem à atos relacionados à função pública e/ou decorrentes do processo licitatório. Não se extrai da narrativa individualizada das condutas qualquer ato praticado pelos requeridos que indique indícios de vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.
De qualquer sorte, nota-se que a exordial fundamenta a ilegalidade da contratação da empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP na: a) ausência de qualificação técnica e econômico-financeira para executar um contrato administrativo de prestação de serviços no importe de R$ 25.498.713,60; b) na questionável redução do quantitativo mínimo exigido em edital para o atestado de capacidade técnica das empresas licitantes, por serviços e fornecimentos já realizados e; c) na omissão dos agentes públicos em promoverem diligências para aferirem se os demonstrativos contábeis apresentados pela empresa vencedora demonstram, de fato, a sua saúde financeira.
Ocorre que, tais circunstâncias, embora sejam passíveis de reconhecimento de suposta ilegalidade na contratação da referida pessoa jurídica, não é prova ou fundamentação hábil para subsidiar o dolo específico exigido pela Lei de Improbidade para condenar os réus na prática de ato ímprobo, por se tratarem de fundamentos relacionados à irregularidade do processo licitatório e não de superfaturamento ou locupletamento ilícito para demonstrar a perda patrimonial efetiva exigida pela nova redação dada ao art. 10, VIII, da Lei Federal nº 8.429/92.
Sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MUNICÍPIO DE PIRACICABA. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDOS. Ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, visando aplicar aos réus as sanções previstas na Lei nº 8.429/92, devido a contratação sem licitação. A questão em discussão consiste em dizer se houve dolo e efetivo prejuízo ao erário, conforme exigido pela nova redação da Lei nº 14.230/2021. I. Razões de Decidir. Não há elementos de prova suficientes de conduta dolosa praticada pelos réus. Embora irregular a contratação, os serviços foram prestados e não há indícios de superfaturamento ou locupletamento ilícito. Inexistente dolo, o pedido inicial deve ser julgado improcedente. II. Dispositivo. Recursos de apelação providos. (TJSP; Apelação Cível 1001922-69.2020.8.26.0451; Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/05/2025; Data de Registro: 30/05/2025)
Neste passo, deixo de acolher o pedido de condenação dos réus pela prática de ato de improbidade administrativa.
3. DO PEDIDO DECLARATÓRIO
De outro turno, o Ministério Público almeja a decretação de nulidade do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 e, também, do Contrato Administrativo de Prestação de Serviços nº 07/2019, celebrado em data de 23 de janeiro de 2019, entre o Estado do Tocantins e a empresa E. M DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE – EPP, no importe anual de R$ 25.498.713,60, tendo por objeto o fornecimento de refeições prontas para o sistema prisional do Estado.
Da análise dos elementos probatórios existentes nos autos, entendo que merece acolhimento a tese autoral de nulidade do processo licitatório e do consequente contrato, pelas razões a seguir expostas.
3.1. Da ilegalidade da alteração do item 10.2.
Infere-se dos autos que o Estado do Tocantins, por intermédio da Secretaria da Cidadania e Justiça, teria reduzido o quantitativo mínimo exigido para o atestado de capacidade técnica das empresas licitantes do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 no importe de 25% - alterando a redação inicial do item 10.2 do Termo de Referência nº 08/2018 que previa 50% - em decorrência do acolhimento da impugnação ao edital apresentada pela empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP.
Contudo, entendo que a fundamentação utilizada pelo Secretário Estadual na Resposta à Impugnação do Edital (evento 1, ANEXOS PET INI17 e evento 1, ANEXOS PET INI18) deixou de observar princípios básicos da Administração Pública.
Embora seja possível verificar que a Administração Estadual tenha procedido à referida diminuição para viabilizar a participação no certame de empresas de pequeno porte e microempresas (isto é, para a garantia da ampla concorrência no processo licitatório), entendo que em virtude do serviço contratado alcançar a alimentação de presos, adolescentes, visitantes e servidores do sistema penitenciário e socioeducativo de todo o Estado do Tocantins, por óbvio, a ampla concorrência ou a proposta mais vantajosa, não são requisitos suficientes para atestar a capacidade técnica de uma empresa prestadora de serviço, sendo, portanto, imprescindível também a análise do objeto da contratação para dar cumprimento aos princípios constitucionais da Administração Pública, em especial o da eficiência, diante da extensão e volume das refeições a serem fornecidas ao sistema penitenciário e socioeducativo estadual.
Ora, o processo licitatório torna-se temerário e eivado de irregularidades quando passa a privilegiar unicamente a ampla concorrência sem se atentar para a eficiência do contrato, por viabilizar a participação de empresas sem capacidade técnica mínima, causando grande risco de inadimplemento, baixa qualidade, atrasos ou até a necessidade de rescisão contratual, o que prejudica o interesse público.
Pela leitura da decisão proferida pelo Secretário Estadual no evento 1, ANEXOS PET INI17 e evento 1, ANEXOS PET INI18, nota-se que o requerido reconhece a grande dimensão do contrato ao trazer números vultuosos de refeições diárias a serem fornecidas em todo o sistema penitenciário e socioeducativo estadual pela empresa a ser contratada.
Verifica-se, também, que o requerido reconhece que a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos deve guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado, em prol do princípio da eficiência.
Contudo, sem qualquer fundamento ou explicação jurídica e em completa contradição com todo o texto argumentativo trazido em sua decisão, o Secretário Estadual seguiu "um critério de razoabilidade, proporcionalidade e bom-senso, justamente para ampliar o caráter competitivo do certame" e admitiu a impugnação apresentada pela E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP, determinando a alteração do edital do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018, no item 10.2., "a", do Termo de Referência, passando a prever o percentual de 25% do quantitativo mínimo exigido para o atestado de capacidade técnica das empresas licitantes
Para melhor visualização da incoerência lógica e jurídica trazida na decisão administrativa em comento, passo a transcrição de trechos do decisum:
"Entendemos que um dos princípios da licitação é a garantia da ampla concorrência, entretanto, tal princípio não pode ser tomado isoladamente, antes, deve ser interpretado e sopesado conjuntamente com outros importantes princípios, tais como a razoabilidade, proporcionalidade e eficiência nas contratações. Sendo assim, é necessário, portanto, que as exigência relativas à qualificação técnica sejam interpretadas em consonância com o disposto no art. 37, XXI da Carta Magna, juntamente com os demais dispositivos infraconstitucionais, a fim de que sejam exigidos somente os requisitos indispensáveis ao cumprimento da obrigação, de modo a possibilitar a ampla participação de competidores interessados em contratar com a Administração, assegurar a economicidade da contratação e garantir, sempre que possível, o tratamento isonômico.
(...)
Isto posto, avulta que ao estabelecer parâmetros objetivos para a análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha prestado serviços pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) a Administração não teve como objetivo restringir a competição, apenas o entendimento que a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos tivesse o cunho de guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.
Outrossim, destaca-se que a Secretaria de Cidadania e Justiça do Estado do Tocantins, sempre visou garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Em razão de todo o exposto, seguindo um critério de razoabilidade, proporcionalidade e bom-senso, justamente para ampliar o caráter competitivo do certame a Secretaria de Cidadania e Justiça, DECIDE admitir a impugnação interposta pela empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP, no mérito e conceder-lhes provimento nos termos da legislação pertinente, alterando o edital do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018, no item 10.2., "a", do Termo de Referência (...)".
Repisa-se que, o ato administrativo combatido reconhece a necessidade de obediência aos princípios da concorrência e da eficiência, porém, fundamenta o dispositivo da decisão no "princípio do bom-senso" sem qualquer conexão com o corpo da decisão. Se não bastasse, o réu é omisso em explicitar sobre a viabilidade da redução do percentual mínimo para 25% sem prejuízo à eficiência administrativa, uma vez que reconhece expressamente a vultosa dimensão dos serviços a serem contratados.
De acordo com o art. 50 da Lei nº 9.784/1999, a motivação administrativa necessita ser explícita, clara e congruente para que, consequentemente, seja considerado válido o ato administrativo.
Segue transcrição da referida norma jurídica:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
No mesmo sentido, caminha a jurisprudência pátria sobre o tema:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO PARA LOCALIDADE DIVERSA DAQUELA PARA QUAL O CANDIDATO SE INSCREVEU. FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO INQUINADO. NULIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. O ato administrativo requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como daqueles previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público.
2. A Lei 9.784/99 contempla, em seu art. 50, que os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de anulação, revogação, suspensão ou de sua convalidação (art. 50, VIII, e § 1º, da Lei 9.784/99).
3. No caso em exame, após a aprovação e nomeação para o cargo de Especialista em Políticas e Gestão em Saúde, na localidade de Além Paraíba/MG, a servidora foi removida, ex officio, sem a devida motivação, para a cidade Leopoldina/MG, local diverso daquele para o qual se inscrevera, sem a devida motivação.
4. Não há falar em convalidação de ato administrativo que padece de nulidade. Direito líquido e certo comprovado de plano.
5. Recurso provido, para conceder a segurança.
(RMS n. 29.206/MG, relator Ministro Campos Marques (Desembargador Convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 5/6/2013.)
Diante da ausência de motivação apresentada na Resposta à Impugnação do Edital acostada ao evento 1, ANEXOS PET INI17 e evento 1, ANEXOS PET INI18, imperioso o reconhecimento da nulidade do processo licitatório uma vez que o referido ato que alterou a redação inicial do item 10.2 do Termo de Referência nº 08/2018 encontra-se eivado de vício de forma, tendo maculado todo o certame licitatório.
3.2. Da ausência de qualificação técnica e econômico-financeira da empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP
Conforme dito anteriormente, a contratação pública é regida por princípios como legalidade, isonomia, eficiência e interesse público, e exige que o processo licitatório seja pautado não apenas pela competitividade, mas também pela segurança e viabilidade da execução contratual. Nesse contexto, a comprovação da capacidade técnica e da capacidade econômico-financeira pelas empresas licitantes em pregões eletrônicos se revela não apenas uma formalidade, mas uma exigência essencial.
O pregão eletrônico - que foi instituído para promover maior celeridade e economicidade às contratações públicas - exige critérios objetivos para aferir se as empresas estão aptas a assumir as obrigações contratuais decorrentes da licitação. Nesse sentido, a exigência de documentos que comprovem a capacidade técnica – como atestados de execução anterior de serviços compatíveis em características e quantidades – garante que o fornecedor detenha a expertise necessária para o cumprimento do objeto contratado.
In casu, à época dos fatos, o art. 27, II e III, da Lei 8.666/93 disciplinava de forma expressa a exigência de qualificação técnica e econômico-financeira das empresas participantes de um processo licitatório. Vejamos:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
Ocorre que, pelo que se extrai dos documentos que instruem a petição inicial, verifica-se que a empresa vencedora do Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 não comprou sua capacidade técnica para subsidiar a legalidade da sua contratação para fornecimento de refeições a todo o sistema prisional e socioeducativo do Estado.
Explico.
Em que pese se verifique que a empresa teria apresentado Atestado de Capacidade Técnica no evento 1, ANEXOS PET INI22 e evento 1, ANEXOS PET INI23, nota-se que sua experiência técnica prévia se refere aos contratos firmados com o Município de Palmas que se restringiu à entrega de 32.850 refeições à Unidade de Pronto-Atendimento Norte; 20.075 refeições destinadas aos servidores do Serviço de Atendimento de Móvel Urgência - SAMU, ambas no período de dezembro de 2012 à junho de 2013.
Infere-se, também, informação de entrega de 128.070 refeições ao Município para atender a UPA Norte, Unidade de Saúde de Taquari de Taquaruçu e Buritirana, sem constar sequer a data da prestação dos serviços.
E também a entrega de 109.865 refeições para a Unidade de Pronto Norte/Sul no período de janeiro de 2015 à junho de 2015 e a entrega de 97.940 refeições fornecidas à Unidade de Pronto Sul, SAMU, CAPS II, CAPS AD no período de dezembro de 2016 à junho de 2017.
Ocorre que, da análise da Proposta de Preços enviada pela a empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP para a sua habilitação no Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018 (evento 1, ANEXOS PET INI20) nota-se que a quantidade anual de refeições a serem fornecidas à todo o sistema prisional e socioeducativo do Estado (lote 01), gira em torno do vultuoso número de 5.968.800.
Diante deste contexto mostra-se claro que a empresa não logrou êxito em comprovar a execução anterior de serviços compatíveis em características e quantidades com o objeto contratado no Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018.
Ainda que se considerasse legal a norma editalícia de 25% de comprovação mínima para o atestado de capacidade técnica das empresas licitantes, seria possível questionar se a empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP de fato atenderia tal requisitos, pois, repisa-se, o fornecimento anual de refeições para cumprimento do contrato para atendimento do sistema prisional e socioeducativo do Estado gira em torno do vultoso número de 5.968.800, sendo que o maior contrato que a empresa comprova ter executado foi de fornecimento de 128.070 refeições anuais (evento 1, ANEXOS PET INI23), número este que sequer chega perto ao mínimo exigido pela Administração.
Outrossim, verifica-se que apesar da empresa vencedora ter declarado no evento 1, ANEXOS PET INI32 que disponibiliza de frota suficiente com condições adequadas de transporte do objeto da licitação (de modo a garantir a proteção contra contaminações e deteriorações), extrai-se da Inspeção In Loco realizada pelo Ministério Público e anexada ao evento 1, ANEXOS PET INI6 que, no item 3, o representante da empresa respondeu que a pessoa jurídica não possui veículos destinados ao transporte de refeições, pois tal serviço é realizado por terceirizados.
Se não bastasse, infere-se do item 5, da Inspeção In Loco (evento 1, ANEXOS PET INI6), que a empresa manipula e prepara refeições se valendo dos imóveis públicos que abrigam às Unidades Prisionais, o que é vedado pelo item 9.13 do Anexo I, do Termo de Referência (p. 23), demonstrando, portanto, não possuir sequer de estabelecimento comercial para o cumprimento adequado do contrato.
Segue transcrição do item 9.13 do Termo de Referência para conhecimento:
9.13 A estrutura física para preparo das refeições será de responsabilidade da empresa vencedora, bem como despesas de fretes, impostos, despesas de pessoal, patronais, seguros, aluguel, água, energia, equipamentos, móveis, para a execução dos serviços e todas as demais despesas necessárias para o fornecimento do respectivo objeto de forma adequada.
No que tange à capacidade econômico-financeira da empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante – EPP, entendo ser insuficiente para a execução de um contrato administrativo no vultoso valor anual de R$ 25.498.713,60.
O próprio Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, nas Informações nº 0012/2019 (evento 1, ANEXOS PET INI16), apontou irregularidades econômico-financeiras da empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante EPP, no seguinte sentido:
"* O manual licitatório, artigo 31, prevê como condição de participação em certames que sejam apresentados elementos relativos a qualificação econômico-financeira, nesse passo o anexo do edital (termo de referência), no item 10.3 alínea b): (...) Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios (...);
*Uma das empresas vencedoras do procedimento E. M. DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE foi registrada na Junta Comercial do Estado do Tocantins em 27.11.2006, início das atividades em 16.02.2007, na data dos assentos na Junta, o capital social integralizado era de R$105.000,00 (cento e cinco mil reais), já em 05.07.2018 segundo requerimento da empresária à Secretaria da Receita Federal, Departamento de Registro Empresarial e Integração esse capital passou a ser de R$600.000,00 (seiscentos mil reais). Trata-se de Empresa de Pequeno Porte, situada à Avenida Manoel Silveira Dourado, lote 09, quadra 62, Setor Central, Santa Tereza do Tocantins - TO, CEP 77-615-000.
*Outros dados a serem considerados estão consignados nas demonstrações contábeis, senão vejamos: O balanço patrimonial encerrado em 31.12.2017 revela a empresa superavitária, contudo em análise das contas, mesmo que sintéticas, verifico que a estrutura administrativa financeira revela práticas pouco usuais, se confrontadas com os padrões/costumes nessa região do país. A primeira delas está consignada no ativo circulante, na conta caixa R$3.091.811,01 (três milhões, noventa e um mil, oitocentos e onze reais e um centavo), já na conta bancos R$8,87 (oito reais e oitenta e sete centavos). Outro dado relevante está registrado no ativo permanente (imobilizado) R$74.915,69 (setenta e quatro mil, novecentos e quinze reais e sessenta e nove centavos), valor este já computado a depreciação. O passivo circulante compõe-se de duas contas obrigações tributárias no valor de R$638.214,16 (seiscentos e trinta e oito mil, duzentos e quatorze reais e dezesseis centavos), obrigações trabalhista R$36.671,13 (trinta e seis mil, seiscentos e setenta e um reais e treze centavos). O patrimônio liquido no valor de R$2.494.913,23 (dois milhões, quatrocentos e noventa e quatro mil e novecentos e treze reais e vinte e três centavos), composto pelas contas capital social R$6000.000,00 (seiscentos mil reais), lucros ou prejuízos acumulados R$1.424.427,06 (um milhão, quatrocentos e vinte e quatro mil, quatrocentos e vinte e sete reais e seis centavos) e resultado lucro no exercício de 2017 R$470.486,17 (quatrocentos e setenta mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e dezessete centavos).
(...)
* Pois bem, a dúvida suscitada nesta singela análise: Poderia uma empresa com essa estrutura/capacidade operacional de R$74.915,69 (setenta e quatro mil, novecentos e quinze reais e sessenta e nove centavos) ativo imobilizado, disponibilidades (caixa) dinheiro em espécie R$3.091.811,01 (três milhões, noventa e um mil, oitocentos e onze reais e um centavo), já na conta bancos R$8,87 (oito reais e oitenta e sete centavos), ser vencedora de uma licitação no valor de R$25.498.713,60 (vinte e cinco milhões, quatrocentos e noventa e oito mil, setecentos e treze reais e sessenta centavos)? Na mesma esteira, cabe aqui uma segunda indagação, teria de fato a empresa esses milhões em caixa? Qual a necessidade/lógica de uma empresa classificada como de pequeno porte ter em espécie quantia tão vultuosa? Se a legislação de regência classifica como de pequeno porte a empresa que possui receita bruta anual de até R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).".
Sem adentrar no mérito da idoneidade dos documentos apresentados pela empresa para a comprovação de sua capacidade econômico-financeira no certame - pois o tema em debate se resume à ausência de preenchimento dos requisitos legais para ser parte licitante -, aqui me restrinjo a análise da viabilidade de uma pessoa jurídica de pequeno porte executar um Contrato Administrativo de Prestação de Serviços no importe anual de R$ 25.498.713,60, o que ao meu ver revela-se manifestamente incompatível com os princípios da eficiência, legalidade e razoabilidade, sobretudo quando a referida empresa não logrou comprovar sequer a capacidade técnica mínima exigida para assumir obrigações dessa natureza e complexidade.
A Lei de licitações e Contratos Administrativos estabelece, em seus dispositivos, que a habilitação dos licitantes deve aferir a capacidade técnica e econômico-financeira como condição indispensável à contratação, justamente para garantir a adequada execução contratual. A dispensa ou o afrouxamento desses critérios, sob o argumento de estímulo à competitividade ou favorecimento a micro e pequenas empresas, não pode sobrepor-se ao princípio da eficiência, que exige resultados efetivos e satisfatórios para a Administração.
Além disso, a ausência de comprovação de capacidade técnica e/ou econômico-financeira fere o princípio da legalidade, pois contraria exigência expressa da legislação licitatória.
De qualquer sorte, a admissão de empresa desprovida de estrutura e qualificação compatíveis com o objeto do contrato configura afronta ao princípio da moralidade administrativa, ao tolerar-se uma escolha que, na prática pode comprometer o interesse público.
Por fim, o princípio da razoabilidade também deve ser observado. É irrazoável — e até temerário — delegar a execução de um contrato de elevada complexidade e vulto financeiro a uma empresa cujo histórico e estrutura não demonstram capacidade técnica nem solidez econômica para tanto.
Dessa forma, à luz dos princípios administrativos que regem a atuação do poder público, mostra-se inadequada a adjudicação do contrato à empresa E. M. de Oliveira Batista Restaurante EPP.
III - DISPOSITIVO
Posto isso:
a) Afasto a tese de ilegitimidade passiva arguida pelo Estado do Tocantins em sede de defesa;
b) Julgo IMPROCEDENTE o pedido de condenação dos réus pela prática de improbidade administrativa;
c) Mantenho a decisão proferida no evento 318, DECDESPA1 e julgo PROCEDENTES os pedidos declaratórios formulados na petição inicial, razão pela qual declaro NULO o Pregão Eletrônico Comprasnet nº 127/2018, deflagrado pelo Estado do Tocantins, por intermédio da Secretaria da Cidadania e Justiça e, por via de consequência, declaro NULO o Contrato Administrativo de Prestação de Serviços nº 07/2019, celebrado em data de 23 de janeiro de 2019, entre o Estado do Tocantins, mediante interveniência da Secretaria da Cidadania e Justiça e a empresa E. M DE OLIVEIRA BATISTA RESTAURANTE – EPP, no importe anual de R$ 25.498.713,60, tendo por objeto o fornecimento de refeições prontas para o sistema prisional e socioeducativo do Estado.
Deixo de condenar o autor e/ou ou réus no pagamento de despesas processuais e honorários, diante do teor do art. 18 da Lei nº 7.347/85.
Sentença sujeita à remessa necessária, com fulcro no art. 496, I, CPC.
Intimem-se as partes.
Após o trânsito em julgado, baixem-se os autos.