Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Apelação/Remessa Necessária Nº 0019075-90.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0019075-90.2022.8.27.2729/TO
APELANTE: ACO CEARENSE COMERCIAL LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB TO04923A)
APELANTE: ACO CEARENSE INDUSTRIAL LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB TO04923A)
APELANTE: SIDERURGICA NORTE BRASIL S/A (AUTOR)
ADVOGADO(A): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB TO04923A)
DECISÃO
Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS (evento 66, RECEXTRA1), com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que negou provimento aos recursos de apelação.
O acórdão de mérito recorrido definiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, considerando legítima a cobrança do tributo somente após decorridos noventa dias de sua publicação (a partir de 05/04/2022) e afastando a incidência da anterioridade anual. O julgado ficou assim ementado (evento 16, ACOR1):
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. VIGÊNCIA E EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL Nº 3.019/2015. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO ATIVO AO APELO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 1.012, §§ 3º E 4º DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONSTATADA. ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.287.019/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E NONAGESIMAL. NÃO VERIFICADA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. ADMITIDA. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME OBRIGATÓRIO NÃO CONHECIDO. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1. A antecipação da tutela recursal e a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação devem ser postuladas por meio de petição em apartado e não nas próprias razões de irresignação (art. 1.012, §3º, CPC). No mais, não restou sequer demonstrada à probabilidade de provimento do recurso das empresas apelantes ou mesmo o risco de dano grave ou de difícil reparação.
2. Em atenção aos documentos acostados ao mandamus e da regra contida no art. 166 do CTN, conclui-se que as impetrantes são partes legítimas para requererem a repetição/restituição de indébito do ICMS-DIFAL recolhido indevidamente no período reconhecido na sentença. Tese de ilegitimidade ativa não acolhida.
3. O STF entendeu, no julgamento conjunto da ADIn 5.469 e do RE 1.287.019 que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 foram alvo de suspensão da validade, até que seja editada lei complementar regulamentadora da matéria – (tema 1093 do STF).
4. Por sua vez, com o advento da Lei Complementar 190/2022 a lei estadual passa a ter eficácia imediata, para produção de seus efeitos, mesmo porque editada com base em dispositivo da Constituição.
5. No mais, os princípios da anterioridade e da noventena devem e foram observados em relação às normas instituidoras do tributo, e não em relação à norma que veicula normas gerais.
6. Inclusive, a cobrança do DIFAL, durante o ano de 2022, nos termos da LC 190/2022, observado o art. 3º, de referida lei, não violando, assim, o princípio da anterioridade anual, já que tal espécie normativa não instituiu ou majorou tributo, ainda que indiretamente, mas tão somente regulamentou norma constitucional acerca da destinação do tributo.
7. Outrossim, o mandado de segurança é adequado para abrigar a pretensão declaratória do direito à compensação/restituição tributária.
8. Parecer ministerial pelo não provimento do apelo interposto pelas pessoas jurídicas recorrentes e pelo provimento do recurso manejado pelo ente estadual.
9. Remessa necessária não conhecida com fundamento no art. 496, § 1º, do CPC, tendo vista a interposição de recurso de apelação pelo ente estadual. Apelos conhecidos e improvidos.
Em suas razões (evento 66, RECEXTRA1), o Estado do Tocantins sustenta a legalidade da cobrança do DIFAL desde o início de 2022. Argumenta que a Lei Complementar nº 190/2022 dispõe sobre normas de caráter geral e não institui tributo, o que afastaria as limitações das anterioridades anual e nonagesimal.
As empresas recorridas (AÇO CEARENSE COMERCIAL LTDA e OUTROS) manifestaram expressamente a desistência dos recursos por elas interpostos (evento 100, PED_DESIST_AÇÃO1) e da própria ação originária, pedido este devidamente homologado pela Presidência deste Tribunal de Justiça (evento 107, DECDESPA1).
Posteriormente, em análise de admissibilidade, a Presidência deste Tribunal de Justiça determinou o sobrestamento do feito (evento 85, DECDESPA1) para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.426.271/CE (Tema 1266/STF), determinação de sobrestamento que foi mantida (evento 107, DECDESPA1) em relação ao apelo extremo do Estado do Tocantins.
Com a informação do trânsito em julgado do acórdão de mérito no Leading Case RE 1.426.271/CE (Tema 1266 do STF) pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e Ações Coletivas (evento 150, CERT1), os autos foram encaminhados à Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça para análise de conformidade e admissibilidade, nos termos da Resolução n.º 1 de 19 de Janeiro de 2026.
É o relatório. DECIDO.
O juízo de viabilidade do recurso extraordinário estabelece, em primeiro lugar, o exame de conformidade ao rito dos recursos repetitivos (incisos I a III do art. 1.030 do CPC) e, somente depois, o juízo de admissibilidade (incisos IV e V do art. 1.030 do CPC), de modo que a aplicação do rito dos recursos repetitivos antecede a aferição dos requisitos recursais.
Ademais, a redação do inciso V do art. 1.030 do CPC dispõe que a análise dos pressupostos de admissibilidade somente deve ocorrer nas hipóteses ali previstas, notadamente quando a matéria não estiver submetida ao rito dos repetitivos, houver seleção do recurso como representativo de controvérsia ou ocorrer a superação do juízo de retratação.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1266 da Repercussão Geral, enfrentou a controvérsia sobre a incidência das garantias da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. A tese fixada foi a seguinte:
Tema 1266 do STF - I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Conforme se extrai do julgamento, a Suprema Corte reafirmou a obrigatoriedade da observância da anterioridade nonagesimal para o início da produção de efeitos da cobrança em 2022, validando o artigo 3º da LC 190/2022 e afastando a tese de anterioridade anual.
O recurso interposto pelo ente público busca afastar a necessidade de observância de qualquer anterioridade, pretendendo a cobrança do DIFAL desde o início de 2022.
Todavia, tal pretensão encontra óbice intransponível no Item I da tese fixada no Tema 1266, que declarou expressamente a constitucionalidade da anterioridade nonagesimal prevista no artigo 3º da LC 190/2022. O entendimento do STF é de que a eficácia da norma de regência estava condicionada ao respeito ao prazo de 90 dias da sua publicação.
Assim, estando o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento do STF quanto à obrigatoriedade da anterioridade nonagesimal, o recurso do Estado atrai a negativa de seguimento, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, tendo em vista a estrita conformidade do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271).
Remeta-se à Secretaria de Recursos Constitucionais para as providências necessárias.
Intimem-se.
Palmas/TO, data registrada pelo sistema.